La prise en compte du statut d'époux par le droit des affaires de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)

Abstract

Taking into account the status of spouses by business law of the Organization for the Harmonization of African Business Law (OHADA) is referring to general commercial law and company law. The OHADA legislator values the status of spouses devoting equality between spouses, through the possibility for them to be able to be involved in low risk companies; the recognition of the de facto company between them and the right granted to each power, under the same conditions, benefit from the commercial lease originally attached to privileges. The consideration that the OHADA law grants the quality of husband appears in heritage protection thereof, insofar as it puts it away in case of depletion bad deal made by one of them . This is why the prohibition for spouses to be involved in the unlimited risk firms and the requirement of a separate trade as a condition for the spouse of the trader can also acquire the same status. But the heritage protection system spouse taken from the OHADA business law is supplemented by certain mechanisms of civil law, including matrimonial property regimes, although not all have the same efficiency. Indeed, among the two groups of matrimonial property regimes are known as separation schemes and those of the community property, only the first effectively protect the couple's assets. This objective likely was not assigned to the second from the design. These look more forward the merger of most of the assets of the couple without the slightest idea of calculation.

Headnote

Abstract

Taking into account the status of spouses by business law of the Organization for the Harmonization of African Business Law (OHADA) is referring to general commercial law and company law. The OHADA legislator values the status of spouses devoting equality between spouses, through the possibility for them to be able to be involved in low risk companies; the recognition of the de facto company between them and the right granted to each power, under the same conditions, benefit from the commercial lease originally attached to privileges. The consideration that the OHADA law grants the quality of husband appears in heritage protection thereof, insofar as it puts it away in case of depletion bad deal made by one of them . This is why the prohibition for spouses to be involved in the unlimited risk firms and the requirement of a separate trade as a condition for the spouse of the trader can also acquire the same status. But the heritage protection system spouse taken from the OHADA business law is supplemented by certain mechanisms of civil law, including matrimonial property regimes, although not all have the same efficiency. Indeed, among the two groups of matrimonial property regimes are known as separation schemes and those of the community property, only the first effectively protect the couple's assets. This objective likely was not assigned to the second from the design. These look more forward the merger of most of the assets of the couple without the slightest idea of calculation.

Keywords: business law, OHADA, trading companies, status of married pe ople.

JEL Classification: K11, K22, K36

1. Introduction

Parler du statut d'époux, fut-il en droit des affaires peut a priori n'avoir rien d'original car, le thème est au coeur du droit civil. La doctrine civiliste l'a déjà presque retourné dans tous les sens et, contrairement à ce que l'on pourrait penser, la scission du droit en plusieurs branches ne doit pas laisser penser qu'il ya un cloisonnement étanche entre les matières au point qu'on ne puisse jamais envisager des liens entre elles2. Cela signifie que si la thématique est émoussée en droit civil, il est fort à parier que même transposée dans une discipline voisine, peu de chose nouvelles restent à apporter.

Mais les interférences entre droit des affaires et droit civil ne vident pas les matières de leur originalité. En effet, il est établi à la base que « l'esprit des lois commerciales diffère de l'esprit des lois civiles 3». Alors que le droit civil protège le citoyen ordinaire dans sa personne et dans ses biens, le droit commer cial est dominé par la vie des affaires et par la recherche effrénée du gain. Le premier maintien les fortunes acquises et dormantes, tandis que le second correspond au droit des richesses qui circulent et des patrimoines en devenir4.

En outre, la question du statut des personnes n'est pas abordée avec la même difficulté lorsqu'on envisage une personne seule ou que l'on veuille traiter du régime des personnes unies par des liens du mariage que le droit qualifie d'« époux ». Si la complexité de l'étude d'un tel statut demeure réelle en droit civil en dépit du caractère central de la personne, du mariage et partant du statut à donner aux conjoints, cela l'est davantage pour le droit des affaires qui, en plus d'hériter de certaines difficultés du droit civil, doit en même temps adapter les principes civilistes aux exigences propres aux activités économiques. Voilà qui donne toute son importance à cette étude.

Envisager la question de la prise en compte du statut d'époux en droit revient en principe à savoir comment le droit traite les époux dans leur ensemble, c'est-à-dire, dans leur régime de personnes mariées. Il est question de rechercher l'encadrement que le droit des affaires prévoit pour eux, précisément l'intérêt que celui-ci leur accorde. Mais pour mieux envisager comment le droit appréhende collectivement les époux, une démarche préalable est nécessaire. Celle-ci consiste à vérifier si les inégalités qui ont toujours existé entre le mari et la femme 5 ont été nivelées pour qu'une étude de l'ensemble du couple puisse être menée sans écueil, au regard du droit des affaires de l'OHADA. Le préalable réside donc dans la vérification de l'égalité entre les époux dans certains Actes uniformes 6. Il s'agit de s'assurer que le mari et la femme sont effectivement considérés comme étant égaux en droit et notamment en droit des affaires. L'homme et la femme unis par les liens du mariage ne devraient pas être traités par référence à la différence de sexes qui les caractérise, mais comme un couple 7, mais surtout comme des époux.

La notion d' « époux » renvoie au mariage puisqu'elle désigne un homme ou une femme marié(e)8.

La question des époux en droit commercial ne s'est posée que par rapport au statut de la femme, et singulièrement de la fe mme mariée. Celle-ci a, de manière générale, constitué pendant longtemps, une catégorie sociale dominée dans les rapports avec le groupe masculin9.

Une certaine évolution a néanmoins été relevée, notamment en France 10, laquelle est considérée comme la base d'une construction égalitaire en matière commerciale entre les époux. Les Etats membres de l'OHADA se sont appropriés une bonne frange des résultats de cette évolution. Ils ont dans plusieurs domaines règlementés11, entériné la conception égalitariste, hostile à une distinction fondée sur le sexe.

Nous avons choisi de mener cette étude sous le prisme du droit des affaires. Ce droit qui fait de plus en plus l'objet de critique quant à sa dénomination12, comporte un assez vaste domaine13. Aussi, avons-nous circonscrit notre étude au droit commercial général et à celui des sociétés commerciales, disciplines phares de cet immense champ qui, malheureusement, passent pour être de véritables réceptacles du sexisme, et dans lesquelles l'évolution de la situation de la femme mariée nous semblait urgente.

Le problème est en réalité celui de la détermination de la position du droit OHADA vis-à-vis de l'exercice d'activités commerciales de manière générale par les époux et singulièrement par la femme mariée. La question se pose de savoir si les époux disposent réellement de la même liberté d'accès en matière commerciale leur permettant tous deux, d'effectuer des activités de cette nature, en dépit des contraintes et des risques que leur commune implication dans un domaine par essence spéculatif peut avoir sur leur statut et sur leur(s ) patrimoine(s)? A travers cette interrogation, c'est en réalité la question de l'égalité entre époux en droit des affaires qui est posée.

Les réponses à ces préoccupations permettront notamment aux époux de maîtriser les implications juridiques de leur statut, au regard du droit OHADA. Ils peuvent aussi y trouver un éclairage sur les droits que la qualité d'époux peut conférer aux conjoints. Les tiers sont également concernés, puisqu'ils peuvent être des partenaires d'affaires de l'un ou de l'autre époux.

Au regard de l'égalité des époux, il apparait clairement de l'analyse des actes uniformes concernés par cette étude, que des efforts considérables ont été faits en faveur de l'égalité entre époux. Mais le chantier est encore vaste et en même temps, son achèvement est compromis pas des pesanteurs externes au droit des affaires. En effet, l'on note une consécration perceptible de l'égalité entre les époux en droit des affaires OHADA (I), dont la progression est cependant relativisée par la survivance du droit civil en droit des affaires (II).

2. Une consécration perceptible de l'égalité e ntre les époux en droit des affaires de l'OHADA

L'affirmation de la consécration de l'é galité entre les époux en droit des affaires OHADA sous entend en réalité que la femme mariée a quitté le statut d'incapable dans lequel les différentes législations antérieures l'avaient enfermée, ce qui faisait du mari le seul véritable sujet de droit. Etant donné que notre étude porte exclusivement sur le droit commercial général et le droit des sociétés commerciales, envisager l'égalité ici consistera à démontrer comment celle -ci est construite par le législateur dans le cadre des sociétés commerciales (A) et en droit commercial général (B).

A. L'é galité des é poux e n droit de s socié té s comme rciale s OHADA

L'une des particularités de l'Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique est qu'il consacre l' égalité entre les conjoints. Celle-ci apparait sous plusieurs variantes dont les plus significatives sont la reconnaissance de la société créée de droit entre époux (1) et la reconnaissance des sociétés créées de fait par ceux-ci (2).

1. La reconnaissance de s sociétés créée de droit entre époux

Le droit pour les époux de faire partie d'une société commerciale est reconnu par le législateur OHADA. Cette solution empruntée au droit français a été reprise par l'article 9 de l'Acte uniforme portant sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique. Aux termes de ce texte, «Deux époux ne peuvent être associés d'une société dans laquelle ils seraient tenus des dettes sociales indéf iniment ou solidairement». La disposition n'évoque directement ni la question de l'admission de la société commerciale entre époux, ni celle de l'égalité entre eux. Mais en interdisant aux époux d'être associés d'une société dans laquelle ils seraient responsables de manière indéfinie ou solidaire, le droit OHADA admet en d'autres termes que les «Deux époux » puissent constituer toute autre forme de société parmi celles autorisées par l'Acte uniforme. Cela signifie implicitement que la participation des époux est envisagée de façon égalitaire en matière de sociétés commerciales puisqu'ils peuvent se mettre ensemble et constituer une société.

Le droit OHADA s'est approprié les exigences des textes nationaux 14 et internationaux ainsi que de la position d'une doctrine favorable à l'égalité des droits entre les deux sexes, à travers l'é limination de toutes formes de discrimination à l'égard de la femme 15. Les Etats membres de cette organisation ont compris que « le développement complet d'un pays, le bien-être du monde et la cause de la paix demandent la participation maximale des femmes à égalité avec les hommes, dans tous les domaines 16».

L'article 9 de l'Acte uniforme portant sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique vient confirmer la levée de l'incapacité de la femme mariée en mettant les deux partenaires sur le même pied d'égalité avec la possibilité commune qui leur est offerte de pouvoir être associés d'une société. Cette égalité apparaît dans l'expression « deux époux » employée par le législateur OHADA. La terminologie « femme mariée » se trouve abandonnée par le droit des affaires au profit de celle plus appropriée « d'époux » en raison de sa nature jugée discriminatoire par la doctrine17. L'on constate à travers cette disposition que le droit OHADA adopte une formulation unique emprunte d'égalité pour le s époux.

La détermination des types de sociétés pouvant être créés par les époux n'est pas explicitement faite par l'Acte uniforme. L'article 9 qui reconnaît aux époux le droit de constituer une société entre eux, n'a pas énuméré les différentes sociétés que ceux-ci sont autorisés à créer. Néanmoins, en affirmant que «Deux époux ne peuvent être associés d'une société dans laquelle ils seraient tenus des dettes sociales indéf iniment ou solidairement», le législateur OHADA pose deux principes : celui du rejet explicite de la société à risque illimité entre les époux et celui de l'admission implicite de la société à risque limité par les époux. L'examen du premier principe sera abordé en son temps.

Le contexte de la présente étude se prête plutôt à l'analyse du second principe, étant donné que c'est de ce dernier que l'on déduit l'admission implicite de la possibilité pour la femme-épouse de prendre entièrement part, au même titre que son époux, à l'activité économique à travers la société commercia le dont elle peut participer à la création.

Mais en marge de cet aspect, il faut déterminer les variétés de sociétés pouvant être créées par les époux. Par interprétation de l'article 9, les époux ne peuvent qu'être associés dans les société s à risque limité. Une telle analyse est cependant insuffisante, puisqu'elle ne résout que partiellement le problème. Il reste en effet à déterminer les différentes sociétés considérées par l'Acte uniforme comme étant à risque limité, afin de préciser le type de société pouvant être créés par les époux entre eux. Etant donné que la société à risque limité est celle dans laquelle les associés ne sont pas indéfiniment ou solidairement tenus des dettes sociales, on peut aisément identifier les types de société que les époux sont autorisés à constituer ensemble. Il s'agit de la société anonyme (S.A.) 18, la société à responsabilité limitée (SARL)19, la société en commandite simple et la société en commanditaire20 et la société par action simplifiée (SAS)21, née de la récente révision de l'Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique 22. Toutes ces sociétés ont pour point commun la limitation de la responsabilité des associés à hauteur de leurs apports 23.

L'orientation adoptée par le législateur OHADA constitue en quelque sorte une reprise de la position de l'ancien article 1841 du code civil français qui autorisait les époux à pouvoir simultanément faire partie du nombre d'associés et à participer ensemble à la gestion de la société. Le texte précisait toutefois que les époux ne pouvaient être indéfiniment et solidairement responsables dans une société commerciale24.

D'après l'article 9 sus -cité, sont interdites entre époux, toutes les formes de sociétés dans lesquelles ceux-ci seraient liés par une solidarité ou de manière indéfinie par rapport aux dettes sociales. C'est en substance le principe du rejet explicite des sociétés à risque illimité entre les époux. Partant de ce critère de risque illimité, un époux ne peut pas être associé dans une société en nom collectif règlementée par l'article 270 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE ; associé commandité dans une société en commandite simple prévue à l'article 293 du même Acte uniforme.

L'interdiction faite aux époux par le droit OHADA de faire partie d'un type de sociétés dans lesquelles ils seraient tenus indéfiniment et solidairement responsables du passif social a été inspirée par la Loi française n° 85-1372 du 23 décembre1985, qui a posé pour la première fois, en droit français, le principe de l'interdiction de certaines catégories de sociétés aux époux.

Ce principe comporte une justification. De fait, toutes les sociétés interdites entre époux par le droit OHADA ont en commun un élément : ce sont les sociétés qui engendrent pour leurs membres une responsabilité indéfinie et solidaire dans le règlement des dettes sociales. C'est une telle responsabilité illimitée que le législateur OHADA a entendu éviter aux époux. L'interdiction qui leur est faite d'être tous associés d'une société à responsabilité illimitée s'explique selon la doctrine, par le fait que le régime matrimonial qui gouverne les relations pécuniaires des époux constitue une espèce de société trop différente de la société commerciale pour qu'un cumul entre les deux formes soit envisageable 25.

Le législateur OHADA a ainsi tenu à protéger le patrimoine des époux contre les dangers que comporte le mécanisme de solidarité de manière générale, et singulièrement entre les époux solidaires d'une même dette. Une telle solidarité est dite passive, parce qu'elle met en exergue les dettes ou, qu'elle est envisagée par rapport au débiteur. Techniquement, la solidarité passive désigne un mode d'extinction d'obligation mettant en présence plusieurs débiteurs répondant de la même dette26. Dans un tel rapport d'obligation, le créancier peut saisir n'importe lequel des codébiteurs en paiement de la totalité de la dette 27. Ce type de solidarité comporte de sérieux avantages pour le créancier, notamment en ce qu'il réduit considérablement les risques d'insolvabilité, à défaut de l'en préserver totalement. En effet il est loisible à un tel créancier de réclamer le paiement intégral de sa créance à celui qui lui semble le plus facile à suivre28. Mais, une telle technique peut s'avérer extrêmement dangereuse pour des conjoints, s'ils sont impliqués dans une exploitation dont-ils répondraient, de manière solidaire, des dettes qui en résulteraient. La solidarité passive ris que en effet d'engloutir le patrimoine commercial et familial en cas de communauté, exposant ainsi les époux à une extrême pauvreté29.

Le législateur OHADA n'a pas limité la consécration de l'égalité entre époux aux seules sociétés régulièrement constituées, il l'a étendue à certaines situations de fait, connues en matière de sociétés, auxquelles la loi accorde une reconnaissance.

2. La re connais s ance de la socié té cré é e de fait e ntre é poux

L'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d'intérêt économique reconnait les sociétés créées de fait30, y compris lorsque celles-ci sont constituées entre époux. Le législateur OHADA s'est certainement inspiré de la loi française du 23 décembre 1985 qui a admis la possibilité pour les deux époux d'être associés dans ce type de société 31. Jusqu'à la récente révision de l'Acte uniforme en la matière, la compréhension de la société créée de fait n'était pas aisée en droit OHADA, comme en droit français d'ailleurs. Le premier a en effet transposé dans sa législation, la confusion entretenue par le second entre la société de fait et la société créée de fait32. Par exemple, le législateur OHADA dit à l'article 864 de l'Acte uniforme portant droit des sociétés et du groupement d'intérêt économique qu' « il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par le présent Acte uniforme». On constate à travers cette définition que le légis lateur n'a pas défini la société de fait comme il entendait le faire, mais plutôt la société créée de fait, qui traduit la considération d'une situation de fait33. C'est le cas lorsque les époux ont une exploitation, sans se soucier de la qualification juridique de la collaboration34. En réalité, l'Acte uniforme avait ignoré l'existence de la société créée de fait. Il avait plutôt distingué deux formes de sociétés de fait qu'il avait d'ailleurs consacrées dans les articles 864 et 86535.

La définition retenue par l'article 864 renvoie à la situation décrite par l'article 115 de l'Acte uniforme 36 pour les sociétés créées de fait, ce qui l'éloigne de la société de fait telle qu'envisagée de manière classique 37. Pourtant, la distinction est nette entre les deux. Alors que la première désigne la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait comme des associés, sans toutefois entreprendre les démarches qui s'imposent pour la constitution d'une société38, la seconde renvoie, à la situation dans laquelle, une société est voulue par ses membres, mais se trouve être entachée d'un vice de constitution39. L'Acte uniforme avait essuyé de vives critiques de la part de la doctrine par rapport à la confusion qu'il avait entretenue entre ces deux type s de sociétés40. Fort heureusement, le législateur OHADA a procédé aux modifications qui s'imposaient durant la révision de l'Acte uniforme intervenue le 30 janvier 2014. Ainsi, l'article 864 qui traitait de la société de fait est désormais consacré à la définition de la société créée de fait, avec cette fois une définition appropriée. Selon cette nouvelle disposition, « il y a société créée de f ait lorsque deux (2) ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par le présent Acte uniforme ». La distinction est enfin nette entre la société créée de fait ainsi définie, et la société de fait dont le contenu est présenté à l'article 86541.

La société créée de fait n'est pa s dotée d'une personnalité juridique; elle n'est pas immatriculée au registre de commerce et du crédit mobilier. Son existence ne se traduit que dans les rapports entre associés 42. Cette variété de société bénéficie néanmoins d'un régime précis par référenc e à l'article 864 consacré à la société créée de fait. La société de fait résulte du seul comportement des associés43. Ainsi, chaque fois que les époux se comportent comme des associés, sans avoir constitué ensemble l'une des sociétés prévues par l'Acte uniforme, mais spécialement les sociétés à risque limité, la loi tire les conséquences juridiques qui s'imposent44. La qualité d'époux ne saurait constituer un obstacle à la qualification de société créée de fait.

Comme en matière de sociétés, le législateur OHADA a également orienté le droit commercial général vers le sens d'une égalité entre époux.

B. L'égalité e n droit commercial général de l'OHADA

Le droit commercial général de l'OHADA a également connu une évolution relativement à la place attribuée aux personnes mariées. Dans cette perspective, il s'est par exemple dépouillé des terminologies à connotation discriminatoire qui le caractérisait45. Le résultat de ce toilettage est la consécration en droit commercial d'une égalité de traitement entre les époux. Le législateur OHADA a adopté la notion égalitaire de conjoint du commerçant (1), ce qui permet d'envisager, sous le prisme de l'égalité, la participation des époux aux activités commerciales (2).

1. L'adoption de la notion é galitaire de conjoint du comme rçant

L'Acte uniforme portant droit commercial général n'a donné aucun contenu à la notion de « conj oint du commerçant » pourtant rencontrée dans le texte46. Il s'est ainsi, sans raison apparente, affranchi d'une tache aussi essentielle qu'est la définition d'une notion clé, étape préalable à toute étude. Peut-être a-t-il jugé superfétatoire de proposer une autre définition, sachant que le mot conjoint, emprunté au droit civil, spécialement au droit de la famille, y a fait l'objet d'une attention particulière. Cette explication permet de comprendre que la notion de conjoint s'est introduite en droit des affaires et singulièrement en droit commercial avec des apparences de corps étranger.

En droit de la famille, le mot « conj oint » renvoie au mariage. Il désigne «Une personne (homme ou femme) unie à une autre par le mariage (lien conj ugal)47». D'après la définition, le conjoint du commerçant peut-être l'époux ou l'épouse d'un ou d'une commerçant (e) 48, ce qui exclut les situations voisines au mariage telle que les fiançailles ou le concubinage 49. L'on remarque à la suite de cette précision, que le mot « conj oint » s'applique tant à l'homme qu'à la femme, il suffit que la personne concernée ait pour époux ou pour épouse un commerçant.

L'égalité découlant de l'usage du mot « conjoint » par le législateur OHADA aurait alors deux variantes : la première permettrait d'envisager la notion de « conj oint » comme un élément d'égalité tout au moins théorique entre l'homme et la femme dans le cadre du mariage. Dans la seconde, le mot « conjoint » serait perçu comme symbole d'une égalité détachée de toute connotation sexuelle 50. Cette approche met simplement en avant le lien du mariage.

L'important ici est que la notion de « conj oint » a l'avantage de placer deux personnes unies par les liens du mariage 51 sur le même pied d'égalité, en droit commercial. En effet, lorsqu'on pose, par exemple, les conditions que doit remplir le « conjoint » d'un commerçant pour acquérir la qualité de commerçant, aucune précision n'est faite sur le sexe. L'expression « conjoint » désigne « chacun des époux par rapport à l'autre 52». Il peut s'agir indistinctement de l'homme comme de la femme. Ainsi, en abandonnant l'expression « f emme mariée » au profit de celle de « conjoint du commerçant », l'OHADA a opté pour une conception bilatérale de la notion de commerçant. Celle -ci traduit la consécration tout au moins dans l'énoncé, de l'égalité entre les sexes 53 tant réclamée54. L'illustration de cette égalité se trouve dans l'article 7 alinéa 2 de l'A cte uniforme relatif au droit commercial général. Aux termes de ce texte, « Le conjoint d'un commerçant n'aura la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 ci-dessus, à titre de profession habituelle, et séparément de ceux de son époux ». Le texte remet en cause la supériorité du mari sur la femme, consacrée par la loi du 22 septembre 1942. Avec la position de l'Acte uniforme, on s'achemine lentement, mais inexorablement, vers la fin, en droit commercial, de ce que d'aucuns ont qualifié "d'apartheid sexuel55".

Madame Josette NGUEBOU TOUKAM a vu en cette évolution législative, un désaveu des traditions africaines dans la plupart desquelles, les positions occupées par les uns et les autres selon leurs classes et surtout leurs sexes semblent obéir à un ordre presque divin, dont aucune remise en cause n'est envisageable 56. Une telle lecture évolutive des droits de l'épouse doit également être envisagée sous le prisme d'une participation d'égal à égal avec son conjoint, en ce qui concerne les activités commerciales.

2. La participation égalitaire effective des conjoints aux activités commerciales

L'égalité de traitement des époux par le droit commercial OHADA commence à s'observer avec l'identité des conditions à remplir par chacun d'entre eux, préalable à l'acquisition du statut de commerçant. L'article 2 de l'Acte uniforme portant droit commercial général qui définit le commerçant, et qui par extension, pose les conditions d'accès à la qualité de commerçant, ne comporte aucune discrimination fondée sur le sexe. Le législateur OHADA y énonce une règle simple et claire : «Est commerçant celui qui fait de l'accomplissement d'actes de commerce par nature, sa profession ». D'après cette disposition, quiconque peut devenir commerçant dès lors qu'il accomplit des actes de commerce par nature et à titre professionnel57. Le droit OHADA applique donc à tous, homme comme femme marié(e), le même critère de commercialité, celui de l'acte de commerce par nature. Ainsi, sous l'angle de la théorie des actes de commerce, chacun des époux doit uniquement accomplir ce type d'acte, dans les conditions décrites par l'Acte uniforme, pour acquérir la qualité de commerçant.

Une difficulté rédactionnelle contenue dans l'Acte uniforme a cependant alimenté une polémique sur l'égalité de traitement consacrée entre le commerçant et son conjoint, relativement à l'acquisition de la qualité de commerçant par le conjoint. La difficulté en question vient de l'article 7 alinéa 2 que le légis lateur OHADA consacre au conjoint du commerçant. Le texte semble à première vue se présenter comme un fondement légal des conditions d'acquisition du statut de commerçant par le conjoint, dérogatoire aux conditions générales découlant de l'article 258. En effet, cette première disposition, prise au pied de la lettre, laisse penser que l'acquisition du statut de commerçant par le conjoint de celui-ci, relève d'un régime particulier. Mais, cette particularité en elle -même ne constitue pas en tant que telle, un écueil à la cohérence des dispositions du droit OHADA. Le véritable problème vient de ce que le contenu de cet article 7 alinéa 2 de l'Acte uniforme est en contradiction avec l'article 2 du même Acte uniforme, disposition centrale portant définition du commerçant, et posant les conditions d'acquisition du statut de commerçant. Aux termes de l'article 7 alinéa 2 de l'Acte uniforme OHADA portant droit commercial général, «Le conjoint du commerçant n'a la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes vis és aux articles 3 et 4 ci-dessus, à titre de profession et séparément de ceux de l'autre conjoint». Il ressort de cette disposition que le conjoint du commerçant doit, pour bénéficier du même statut que l'autre qui est commerçant, satisfaire de manière cumulative aux exigences des articles 3 et 4.

L'examen de ces deux articles qui constituent les fondements juridiques du statut de conjoint du commerçant s'impose. L'article 3 est consacré à l'énumération des actes de commerce par nature, dont l'accomplissement à titre de profession et de façon indépendante, confère la qualité de commerçant selon la règle générale posée par l'article 259. La combinaison de cette disposition avec l'article 7 alinéa 2 ne crée aucune entorse à la théorie du commerçant et des acte s de commerce. En revanche, l'article 4 peut être source de difficulté, lorsqu'on le rapproche de l'article 7 alinéa 2, en ayant en esprit la définition du commerçant contenue à l'article 2 de l'Acte uniforme. Le problème vient de ce que l'article 4 traite des actes de commerce par la forme. En effet, l'article 7 alinéa 2 exige que le conjoint accomplisse cumulativement les actes prévus aux articles 3 et 4. Cela signifie t-il que celui-ci devrait à la fois accomplir les actes de commerce par nature prévus à l'article 3 et les actes par la forme contenus à l'article 4, pour être commerçant? Une réponse négative s'impose à notre avis, car, l'article 2 n'exige que l'accomplissement des actes par nature pour l'attribution de la qualité de commerçant60. L'Acte uniforme n'oblige pas le conjoint à accomplir les actes de commerce par nature et par la forme pour acquérir la qualité de commerçant. Une telle exigence ne se justifierait pas, puisque le conjoint n'a rien de particulier qui nécessiterait une telle divergence de traitement entre des prétendants au statut de commerçant61.

En dépit de la pertinence et de la cohérence du raisonnement qui découle de l'examen des différents textes sus - évoqués, l'analyse a été jugée littérale et contraire à l'esprit général de l'Acte uniforme portant droit commercial général62. Pour le Professeur MODI KOKO BEBEY, Il faut transcender la lettre des textes pour en rechercher l'esprit. Il est vrai que les articles 3 et 4 permettent de relever une équivoque au niveau des critères de dé finition. Mais la définition du commerçant ne saurait être différente dans l'esprit, selon qu'on est conjoint ou non63.

L'Acte uniforme ne se contredit donc pas sur ce point. Il n'encourage pas non plus la discrimination entre les époux. En témoigne la nature grammaticalement neutre du mot conjoint, régulièrement utilisé dans le texte, et qui constitue la seule véritable référence au statut d'époux.

Le législateur OHADA a donc simplement manqué de vigilance, durant la révision de certaines dispositions de l'Acte uniforme portant droit commercial général, lors de la réforme de 2010. Ainsi a -t-il reconduit l'article 7 alinéa 2, alors qu'il avait procédé à une réécriture complète de l'article 2, dans lequel il précise le critère unique de la commercialité et qu'en cela, des réajustements s'imposaient. Il aurait fallu par exemple, s'inspirer de l'article L-121-3 du Code de commerce français, pour la rédaction de l'article 7 alinéa 2 de l'Acte uniforme. Pour le législateur français, «Le conjoint d'un commerçant n'est réputé lui-même commerçant que s'il exerce une activité commerciale séparée de son époux». Le critère d'« activité séparée » qui sous-entend l'idée d'indépendance ne doit pas être appréhendé en dehors de l'exercice de l'activité commerciale. Cela a d'ailleurs amené certains auteurs64 à dire qu'il faut nuancer les formulations du législateur OHADA, en ne confondant pas « profession séparée » avec « profession distincte ». L'analyse est d'autant vrai que la coexploitation existe 65. L'exigence d'une profession séparée se justifiait par l'idée que la femme aidant son mari n'agissait pas en toute indépendance. Elle devait donc être protégée contre des conséquences d'un commerce exploité en commun, notamment contre une procédure collective ou de liquidation des biens66.

Mise à part la malencontreuse formulation, le législateur OHADA a fait des progrès remarquables dans l'Acte uniforme relatif au droit commercial général67. Ainsi a-t-il par exemple aboli certaines dispositions discriminatoires issues de la transposition en l'état de l'ancien droit français dans la plupart des législations des Etats membres de l'OHADA. Une certaine doctrine 68 cite à titre d'illustration, le cas du code de commerce tchadien, pour ce qui est du statut de la femme commerçante. D'après un auteur, la femme tchadienne qui était considérée comme un agent économique négligeable au même titre qu'un mineur ou un majeur sous tutelle en application dudit code, a vu son statut valorisé 69.

Les époux peuvent selon le droit OHADA, entreprendre de créer une exploitation commune. Chacun peut également exercer une activité commerciale à son propre compte70. Les conjoints peuvent même participer à une activité commerciale en étant des associés. Le rapport d'associés peut déboucher sur une société de fait entre époux71, pour peu que les conditions requises soient réunies.

Dans cette même lancée, le droit OHADA a libéralisé, par ses différentes dispositions égalitaristes, la participation des conjoints à une activité commerciale. Mais en exerçant des activités séparées, il sera utile que les patrimoines respectifs soient protégés. La proclamation d'une liberté et d'une égalité d'entreprendre en droit des affaires ne suffit pas. Car, les affaires génèrent un patrimoine qu'il convient également de protéger pour rendre plus efficaces les mesures d'encadrement du statut des époux. Cela fait appel à un certain nombre de techniques relevant du droit civil et qui s'imposent au droit des affaires.

II. La s urvivance du civil e n droit de s affaire s

La consécration de l'égalité entre les époux qui se traduit par l'octroi des mêmes facilités d'accès à l'activité commercial en général peut avoir des effets pervers pouvant aller jusqu'à la destruction économique du couple. Tout individu comporte un patrimoine, les époux peuvent également en avoir un en commun. Dès lors, en cas de mauvaise gestion de ses affaires propres, l'un des époux peut gravement porter atteinte au patrimoine du couple. Le législateur OHADA a tenu à prendre en compte ces risques à travers des mesures permettant de préserver le patrimoine des époux. Mais comme le régime du patrimoine relève du droit civil, ce dernier va s'imposer au droit des affaires chaque fois qu'il sera question de l'état des personnes72.

Conformément au système emprunté au droit civil, la protection du patrimoine des époux est garantie à travers un encadrement strict de la liberté d'accès au droit des affaires (A). Il s'agit d'une protection dont le résultat est effectif. Mais à coté de cette première forme, il existe une autre protection du patrimoine des époux constituée des régimes matrimoniaux mais dont l'efficacité est ambivalente (B).

A. La protection du patrimoine des époux à travers un encadrement strict de la liberté d'accès au droit des affaires

L'encadrement de la liberté d'accès des époux au droit des affaires est motivé par le souci de protection du patrimoine familial73. La rigoureuse délimitation de la liberté des époux se traduit de deux principales manières : l'interdiction de certains types de sociétés entre époux (1), et la consécration de l'exigence d'un commerce séparé entre ceux-ci (2).

1. L'inte rdiction de certains types de société entre époux

En précisant en son article 9 que «Deux époux ne peuvent être associés d'une société dans laquelle ils seraient tenus des dettes sociales indéf iniment ou solidairement», l'Acte uniforme OHADA portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique pose implicitement l'interdiction pour les époux d'être associés dans toutes les formes de sociétés dans lesquelles ceux -ci seraient liés par une solidarité ou de manière indéfinie par rapport aux dettes sociales. C'est, en substance, le principe du rejet explicite des sociétés à risque illimité entre les époux. Partant de ce critère de risque illimité, les sociétés interdites entre époux sont précisément la société en nom collectif (S.N.C) règlementée par l'article 270 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales ; la société en commandite simple et du commandité prévue à l'article 293 de l'Acte uniforme.

L'interdiction faite aux époux par le droit OHADA de faire partie d'un type de sociétés dans lesquelles ils seraient tenus indéfiniment et solidairement responsables du passif social a é té inspirée par la Loi française n° 85-1372 du 23 décembre 1985 qui a posé pour la première fois en droit français le principe de l'interdiction de certaines catégories de sociétés entre époux. C'est cette responsabilité illimitée que le législateur OHADA a entendu éviter aux époux. L'interdiction qui leur est faite d'être tous associés d'une société à responsabilité illimitée, est essentiellement fondée sur l'atteinte que de telles sociétés portent au fonctionnement normal du régime matrimonial, en partic ulier aux règles du passif74. Elle tient en outre selon la doctrine au fait que, le régime matrimonial qui gouverne les relations pécuniaires des époux constitue une espèce de société trop différente de la société commerciale pour qu'un cumul entre les deux formes de sociétés soit envisageable75.

La justification de cette mesure est fondée sur la volonté du droit OHADA de préserver la stabilité du ménage, en le mettant à l'abri d'un appauvrissement. En effet, admettre que les époux, associés d'une même société, soient indéfiniment ou solidairement responsables du passif social, c'est les exposer à la ruine. Car, ils mettraient en jeu l'ensemble de leur patrimoine en garantie de leurs dettes 76, conformément à l'article 2092 du code civil qui fait du patrimoine du débiteur le gage général des créanciers77. Et, comme chacun des époux engage sauf exception la totalité de la communauté par ses dettes, l'un des conjoints peut causer la ruine de l'autre si son passif s'avère être trop important78.

En encadrant strictement la liberté d'entreprendre des époux, le législateur OHADA a tenu à protéger le patrimoine des époux contre les dangers que comporte le mécanisme de solidarité de manière générale, et singulièrement entre les époux solidaires d'une même dette. Une telle solidarité est dite passive, parce qu'elle met en exergue les dettes ou, qu'elle est envisagée par rapport au débiteur. Techniquement, la solidarité passive désigne un mode d'extinction d'obligation mettant en présence plusieurs débiteurs répondant de la même dette79. Dans un tel rapport d'obligation, le créancier peut saisir n'importe lequel des codébiteurs en paiement de la totalité de la dette 80. Ce type de solidarité comporte de sérieux avantages pour le créancier, notamment en ce qu'il le met à l'abri d'une insolvabilité, étant donné qu'il lui est loisible de réclamer le paiement intégral de sa créance à celui qui lui semble le plus facile à suivre 81. Mais, la technique peut s'avérer extrêmement dangereuse pour des conjoints impliqués dans une exploitation dans laquelle ils répondraient, de manière solidaire des dettes qui résulteraient de ladite exploitation. La raison est que cette solidarité passive risque d'engloutir le patrimoine commercial et familial en cas de communauté, exposa nt ainsi les époux à une extrême pauvreté82. Une telle possibilité détruirait la famille par l'exposition de cette dernière à la paupérisation qu'elle est susceptible d'y entraîner.

L'interdiction peut également être interprétée comme étant la volonté de distinguer le patrimoine commercial du patrimoine familial qui nécessite une grande protection. Elle peut en outre être perçue comme une mesure préventive de protection du patrimoine de chacun des conjoints contre les « mauvaises af f aires » faites par l'autre.

Cet objectif législatif est noble découle clairement de l'analyse de l'article 9 de l'AUDSCGIE. Il faut toutefois relever quelques incongruités contenues dans ce texte. L'on sait par exemple que l'Acte uniforme admet l'existence de société de fait, même entre époux. Il prévoit que les règles de la société en nom collectif sont applicables aux associés d'une société de fait 83. Or, l'une des caractéristiques importantes de la société en nom collectif est que les associés sont à l'égard des tiers, plus précisément à l'égard des créanciers de la société, personnellement et indéfiniment responsables des dettes sociales84. Ainsi, par souci de cohérence, il faudrait étendre l'interdiction posée par l'article 9 de l'AUDSCGIE à la société de fait. En l'état actuel de sa formulation, cette disposition n'interdit pas toutes les sociétés entre deux époux dans lesquelles ceux-ci sont indéfiniment et solidairement responsables, puisque la société de fait dont les époux sont indéfiniment solidaires du passif est autorisée, du moins, le texte reste muet sur la question. Le domaine d'action de l'article 9 est donc en réalité moins étendu qu'on ne pourrait le croire, dans la mesure où il ne couvre pas la société de fait85. Dès lors, pourquoi interdire les SNC et les SCS pour les commandités les sociétés entre époux alors qu'on l'autorise dans les sociétés de fait ?86

On peut également relever dans la même mouvance, la contradiction que comporte ledit article au regard d'autres formes de société, notamment la s ociété en participation. Une difficulté a été héritée de l'ancien alinéa 1 de l'article 1832-1 (auquel l'article 9 est similaire) qui était applicable en matière de société en France avant la réforme de 1985. Cette disposition énonçait de façon sentencieus e que « les époux ne doivent pas, l'un et l'autre, être indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales ». La doctrine française87 s'était l'avait virulemment critiquée au point d'en demander la suppression, en raison des incongruités qu'elle prétendait ya voir trouvé. André COLMER précisément, estimait que le texte ne joue que lorsque les deux époux sont statutairement tenus de façon indéfinie et solidaire de toutes les dettes sociales. Il devrait par conséquent être écarté dans les sociétés en participation qualifiées « ostensibles » ayant un objet commercial88. Ainsi, puisque l'article 9 de l'AUDSCGIE n'est qu'une reprise de la disposition du droit français, la prohibition qu'il pose ne joue que lorsqu'il s'agit de solidarité statutaire comme dans les SNC et SCS pour les commandités. Mais lorsqu'il est question d'une solidarité occasionnelle (comme dans la société en participation), ou d'une solidarité de fait,(dans les sociétés de fait), les époux peuvent en faire partie. Cette disposition n'ayant donc pas clairement précisé son domaine d'intervention, l'interdiction qu'elle pose selon laquelle les époux ne peuvent être associés indéfiniment ou solidairement, s'applique de façon contradictoire : il ya interdiction pour les SNC et commandités a lors que les sociétés de faits sont autorisées et pourtant leur régime par rapport à la solidarité est identique89. La doctrine a proposé la suppression de la prohibition instaurée par l'article 9 pour se conformer à l'esprit de la réforme qui prend en compte le statut du commerçant, de la société de fait et de la société en participation90.

En attendant la prise en compte des contributions doctrinales par le législateur, on note néanmoins que la protection patrimoniale des époux est construite autour de l'idée de séparation : séparation des patrimoines en matière de sociétés pour éviter la ruine systématique aux époux. Et pour la même finalité, le législateur OHADA exige en droit commercial général, que les conjoints exercent un commerce séparé.

2. L'e xigence d'un commerce séparé entre les époux

En droit commercial général de l'OHADA, lorsqu'une personne est commerçante, son conjoint ne peut acquérir le même statut que si en sus des autres conditions exigées, l'intéressé exerce un commerce séparé de celui de l'autre.

L'« exigence d'un commerce séparé » comme condition essentielle à l'acquisition du statut de commerçant par le conjoint de celui-ci est tirée de l'article 7 alinéa 2. Cette disposition qui est dominée par le souci de protéger le patrimoine familial dispose que « Le conjoint du commerçant n'a la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 ci-dessus, à titre de prof ession et séparément de ceux de l'autre conj oint ». L'idée d'un commerce séparé ressort de l'adjectif « séparément » contenu dans le texte. Selon cette disposition, le commerce du conjoint doit être distinct de celui de l'autre dont la qualité de commerçant est déjà établie. Si le rattachement à l'expression « commerce séparé » peut être fac ilement fait avec la loi, il reste que, nulle part, le législateur n'en a proposé une définition. Des lors, le problème de la détermination du caractère « séparé » du commerce se pose. De manière générale, cette terminologie fait référence à une activité distincte de celle exercée par l'autre conjoint. Il s'agit, non pas d'une séparation au sens des installations ou des locaux utilisés par les conjoints, mais plutôt d'une indépendance juridique 91.

Cette indépendance s'avère indispensable. Ainsi, l' article L. 121-3 du Code de commerce français qui constitue une reprise de l'ancien article 4 du Code 92 pris au sens littéral, laisse comprendre qu'il est impossible pour des époux d'être tous deux commerçants en exploitant le même fonds de commerce 93. L'impossibilité repose sur le fait que, mise à part l'exclusion injustifiée de toute responsabilité pécuniaire que cette solution entrainerait pour l'un des époux, elle permettrait également des fraudes. De fait, il est extrêmement facile de faire immatriculer au registre de commerce, celui qui ne dispose d'aucun actif pouvant servir de garantie pour les créanciers94. DEKEUWER-DEFOSSEZ et BLARY-CLEMENT, précisent que la formulation actuelle de l'article L. 121-3 de l'article 4 du Code de commerce résulte de la loi n°82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entreprise familiale. Ils expliquent également que cet article 4 n'accordait pas la qualité de commerçant à la femme d'un commerçant tant que celle -ci ne faisait que débiter les marchandises de son mari95. Mais dans le cas où la femme faisait autre chose que débiter les marchandises de son mari, la qualité de commerçant pouvait lui être reconnue 96.

Comme pour mettre un terme à cette divergence d'in terprétation, une réponse ministérielle est intervenue sur la question en France. L'intervention du ministère précisait que l'article 4 du code de Commerce et donc l'article L. 121-3 dudit Code, ne faisait pas obstacle à ce que les époux qui le souhaiteraient, soient tous deux immatriculés au registre du commerce et du crédit mobilier comme commerçants exploitant le même fond97. La cour de cassation a entériné cette orientation en indiquant clairement que le conjoint d'un commerçant, qui participe à l'exploitation de l'autre, peut bien être considéré comme commerçant, si les juges estiment que ce conjoint accomplit les actes de commerce de manière indépendante et à titre professionnel98. Il s'agit donc pour la jurisprudence française d'une question de fait99, qui par conséquent est laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond.

Lorsque le conjoint ne remplit pas les conditions requises, il ne peut être qu'un salarié du conjoint commerçant, celui qui accomplit les actes de commerce pour son employeur100 ou son collaborateur, s'il se borne dans ce dernier cas à participer gratuitement à l'exploitation du fonds de l'autre 101. Dans cette hypothèse, si collaboration est de pur fait, elle ne lui impose aucune obligation résultant de la qualité de commerçant102.

L'analyse cadre aussi avec l'article 7 alinéa 2 de l'AUDCG auquel la doctrine attribue une présomption simple103, ce qui ouvre la voie à une interprétation souple. Une présomption irréfragable n'est pas attachée au texte de l'article 7 alinéa 2 de l'AUDCG parce que la coexploitation d'un même fonds par deux époux n'entraîne pas la nullité des actes de gestion faits par eux. En outre, toute personne intéressée peut saisir le tribunal d'une action aux fins de déclarer l'époux qui s'immisce da ns la gestion comme un commerçant de fait104. Ainsi, au lieu de considérer de manière rigide que le conjoint qui participe à l'exploitation ne peut jamais avoir la qualité de commerçant, certains auteurs, soutiennent que lorsque le conjoint participe à la gestion dans les mêmes conditions que son époux et traite avec les tiers, il devrait être considéré comme commerçant105. Dès lors que le statut de présomption simple de l'article 7 alinéa 2 de l'AUDCG est admis, le conjoint qui s'est immiscé dans la gestion du fonds a la qualité de commerçant et celui qui a intérêt à prouver cette qualité doit en rapporter la preuve. Celle -ci est relativement aisée à établir106. Même s'il est prescrit que le conjoint du commerçant n'a cette qualité que lorsqu'il exerce un commerce séparé, ce n'est qu'une hypothèse de la loi. La preuve de la qualité de commerçant n'est pas légale étant donné que l'exercice de l'activité commerciale constitue un fait juridique dont la preuve peut être établie par tous moyens107. Ces analyses soulèvent une question embarrassante : lorsque deux époux qui participent ensemble à un même commerce sont tenus indéfiniment et solidairement vis-à-vis des créanciers, a-t-on encore raison d'interdire les sociétés entre époux lorsqu'ils seraient tenus solidairement des dettes sociales108? Assurément, la prohibition est vidée de tout son intérêt.

Quoi qu'il en soit, il est certain qu'en recourant à la notion de « commerce séparé », le législateur OHADA pensait au critère d'indépendance traditionnellement considéré comme fondamental dans la définition du commerçant. Dans cette optique, l'expression « commerce séparé » ne signifie pas par exemple que si le conjoint achète les chaussures pour les revendre, ce qui correspond à un acte de commerce par nature 109, que son conjoint ne puisse se livrer à la même activité. La question concerne davantage la liberté de disposition dont doit jouir le conjoint dans son activité. Ce dernier ne doit pas être sous l'autorité de l'autre, au plan professionnel. Il doit à proprement parler exercer une activité commerciale à ses risques et périls ; c'est-à-dire en assumer entièrement les risques, contrepartie de la spéculation inhérente à l'activité 110. L'indépendance ou la séparation est donc considérée sous l'angle juridique et non é conomique111. C'est pour cette raison que la jurisprudence répute comme des commerçants, les membres des réseaux de distribution, franchisés ou concessionnaires, dès lors que ceux-ci exercent le commerce en leur propre compte, quoique sous la dépendance économique du fabricant ou du franchiseur112.

En définitive, l'expression « commerce séparé » employée par le législateur OHADA vise à faire comprendre que le conjoint du commerçant devrait accomplir les actes de commerce par nature à titre de profession113 et de manière indépendante114, afin de bénéficier du statut de commerçant. Mais pourquoi une telle exigence, pourrait-on à juste titre se demander ?

L'exigence se justifie par le souci de protéger le patrimoine des époux, en évitant que les deux ne puissent répondre des dettes grevant le même fond de commerce. Ce risque est réel, puisque le statut familial du commerçant interfère avec son statut professionnel de commerçant à travers le patrimoine 115. La séparation des patrimoines permet de garder la distinction entre le patrimoine commercial et le patrimoine familial. Ce dernier ne sera pas affecté par les dettes portant sur le fonds de commerce de l'un des conjoints. En effet, les gains et salaires d'un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l'obligation a été contractée dans l'intérêt du ménage ou pour l'éducation des enfants, conformément à l'article 220 du Code civil116.

Quel que soit le régime matrimonial, chaque époux oblige seul ses biens personnels117, parce qu'il peut librement percevoir et disposer de ses gains et salaires118. Il n'est pas possible d'affecter dans son patrimoine, certains biens à l'exercice de son activité commerciale avec l'idée que ceux-ci répondraient de son passif commercial. Cette impossibilité se justifie par le principe de l'unicité du patrimoine généralement admis en droit interne119 et OHADA. La conséquence de cette unicité est que si le commerçant ne peut honorer ses engagements et qu'il se trouve placé en redressement ou liquidation judiciaire, ses biens présents et à venir répondront de ses obligations120. Il n'y a pas lieu de distinguer les biens professionnels des autres biens. Ainsi, les engagements professionnels de chacun des époux ne peuvent avoir d'effet que sur les biens propres, et pas sur ceux de son conjoint121. Cela constitue un mécanisme de protection du conjoint, et par extension des époux122. Si chacun d'eux a une exploitation séparée de celle de l'autre, les époux peuvent ne pas voir tous leurs biens être saisis par les débite urs en cas de faillite. En effet, le risque d'appauvrissement est important, lorsque les époux ont une responsabilité solidaire sur le même fonds de commerce. C'est donc dans l'intérêt des époux que le droit OHADA a initié les différentes mesures de protection consacrées en droit commercial comme en droit des sociétés.

La réforme de l'OHADA en maintenant l'interdiction des sociétés entre époux lorsque ceux-ci sont indéfiniment et solidairement liés, reste conforme à l'esprit de protection du patrimoine desdits époux123. La tendance est confirmée par l'emprunt des mécanismes propres aux régimes matrimoniaux fait au droit civil, bien que la protection du patrimoine de soit pas également assurée par tous les grands groupes de régimes.

B. Une protection ambivalente du patrimoine des époux par le s mécanismes empruntés aux ré gimes matrimoniaux

La question du statut d'époux a ses origines en droit civil et c'est également dans ce domaine qu'ont été résolus pour la première fois les problèmes relatifs au patrimoine des époux. Les civilistes ont au nombre des mesures de protections institués en faveur des époux et singulièrement en matière de patrimoine, retenu les régimes matrimoniaux124 comme l'un des mécanismes de protection de base. En effet, les régimes matrimoniaux interviennent en amont, quel que soit le système de protection des époux qu'on peut mettre sur pied. Cette place leur est reconnue du fait de leur antériorité au mariage et donc au statut d'époux. Ce sont eux d'ailleurs, qui, dès lors qu'ils sont sollicités, posent la fondation de la gestion du patrimoine des époux. Il est donc tout naturel qu'ils soient invoqués en complément du droit OHADA, ce d'autant que la question des régimes matrimoniaux n'a pas fait l'objet d'une règlementation uniformisée et demeure dans le giron de ce qu'on appelle le droit interne dans son acception traditionnelle.

En raison du rôle cardinal qu'ils jouent, les époux doivent particulièrement faire attention durant le choix de leur régime. Il en existe plusieurs variétés, mais tous ne garantissent pas la même protection au patrimoine de ceux qui, engagés dans les liens du mariage, se livrent à des activités exposant leurs biens au risque de perte. C'est pourquoi le droit attire l'attention des époux sur les risques liés à telle ou telle option et met le notaire, spécialiste du domaine à leur disposition afin de les guider vers un choix judicieux en fonction de leurs professions respectives125. Le choix tourne de manière générale autour de deux principaux groupes de régimes : les régimes séparatistes qui constituent de loin le mécanisme le plus efficace de protection du patrimoine des époux (1) et les régimes de communauté de biens dont l'efficacité en terme de protection est quasi-inexistante (2).

1. L'option du régime de séparation des biens : Un mécanisme efficace de protection du patrimoine des époux

Le fondement juridique principal consacré par le code civil français en vigueur dans la plupart des Etats francophones de l'OHADA au régime de séparation est son article 1536. Il ressort de cette disposition que, « Lorsque les époux ont stipulé dans leur contrat de mariage qu'ils seraient séparés de biens, chacun d'eux conserve l'administration, la j ouissance et la libre disposition de ses biens personnels

Chacun d'eux reste seul tenu des dettes nées en sa personne, avant ou pendant le mariage, hors le cas de l'article 220 ».

Le législateur a ressortit les trois piliers essentiels susceptibles d'exercer une influence sur le patrimoine d'une personne et en l'occurrence celui de chacun des époux et a garantit l'exclusivité et la liberté dans la mise en oeuvre de ces piliers que sont l'administration, la jouissance et la libre disposition126. Le régime de séparation est organisé sur la base de deux grands principes : la séparation de principe des biens ainsi que celle des dettes127. Les époux n'ont donc aucune masse en commun pour l'actif comme pour le passif. Le régime séparatiste apparait comme étant le plus sécurisant pour les époux et leur patrimoine, puisqu'il attenue considérablement l'impact des poursuites des créanciers sur la fortune familiale 128. La mesure a pour corollaire que chaque conjoint supporte les dettes résultant de son activité, au moyen de ses biens propres129. Mais, au-delà de l'incontestable protection que ce régime garantit au patrimoine des époux, la protection du patrimoine par le régime de séparation peut déséquilibrer le couple, lorsque l'un des époux dispose de moins de revenus que l'autre pour vivre 130. Mais sous cette réserve, l'exercice d'une profession séparée de celle de l'autre, à travers la création d'une société de droit ou de fait avec lui, le conjoint ne risque pas de voir ses bien être saisis pour répondre des dettes de l'autre conjoint.

Le régime séparatiste apparait ainsi certainement comme un mécanisme hautement protecteur du patrimoine de chacun des conjoints pris isolément et indirectement du patrimoine familial. Mais il assure en réalité la protection des intérêts individuels des conjoints et cultive ainsi l'individualisme, ce dont lui fait d'ailleurs le reproche 131. Il sert bien la stabilité économique du couple en le préservant efficacement de l'appauvrissement. Il est pour cette raison, conseillé si la profession de l'un des époux comporte des risques financiers, ses créanciers ne pouvant en principe se faire payer sur les biens de son conjoint132. Mais pour que cette protection couvre l'ensemble des époux au plan pratique, le régime séparatiste doit se greffer sur une entente cordiale des époux, sinon, il inciterait plutôt à la séparation et ne servirait par conséquent le couple marié. En fait, la société a généralement une image idyllique du mariage et partant des époux. Elle les entrevoit généralement dans une fusion totale, se partageant tout et me ttant tout ce qu'ils peuvent avoir dans la même escarcelle. La perception est certes séduisante, mais le mariage met en oeuvre d'autres intérêts qu'il faut préserver pour le maintenir et le choix de cette communion de vie sous tous les aspects et notamment patrimoniaux nuit parfois au statut d'époux.

2. Le choix du ré gime de communauté des biens : une protection quasi-inexistante du patrimoine commun

Dans la plupart des législations appliquant les régimes matrimoniaux tels qu'il son connus en droit français133, lorsque les époux (comme c'est souvent le cas), n'ont pas par contrat de mariage passé devant notaire optés pour un régime précis, c'est le régime supplétif de volontés qui leur est appliqué. Concrètement, il s'agit du régime de la communauté des meubles et des acquêts134 qui, en marge d'autres critiques qu'on lui adresse 135, comporte l'inconvénient d'entraîner la confusion de patrimoines136 dans l'hypothèse d'une communauté limitée aux acquêts137 d'une part, ou de son unicité dans le cas d'une communauté universelle d'autre part. Dans toutes ces hypothèses, si l'un des conjoints fait une « mauvaise affaire » susceptible de mener à une liquidation judiciaire, la famille risque d'être exposée à une extrême pauvreté face aux privilèges et super privilèges des créanciers qui atteindront l'ensemble de ses biens à l'exception de ceux qui auront été déclarés insaisissables. Comme on le constate, les régimes de communauté de biens encourage plus l'union qu'il n'en protège le patrimoine. Le recours à cette forme de régime peut se concevoir pour les époux exerçant des activités non spéculatives et qui par conséquent ne se retrouvent pas particulièrement exposés aux aléas liés à ce type de professions.

IV. Conclus ion

Le droit OHADA manifeste un intérêt certa in pour le statut d'époux. Cette considération s'articule autour de la consécration d'une égalité formelle entre les époux qui est relativisée dans la pratique par la survivance des règles du droit civil qui s'imposent en l'absence de l'unification du droit civil.

La réalisation du premier aspect à consisté à donner les mêmes droits aux époux, notamment dans l'accès à l'activité commerciale au sens large. Cela s'est manifesté en droit des sociétés commerciales et en droit commercial généra l, où les conjoints peuvent d'une part constituer des sociétés commerciales, que celles -ci soient de droit ou de fait et d'autres part, être soumis aux mêmes conditions d'accès à l'activité commerciale. Cette égalité a été matérialisée par l'adoption de la notion de conjoint par définition dénuée de toute discrimination, ce qui permet aux conjoints de pouvoir participer aux différentes activités relatives au droit des affaires sur la base des mêmes exigences. Tout ceci apparait comme une grande liberté qui leur est accordée en matière économique. Elle peut cependant nuire à la cohésion de leur propre statut. D'où la nécessité de prévoir des mécanismes de protection de certains aspects de la vie des époux et notamment l'aspect patrimoniale, qui risquait juste ment d'être fort bien affecté par la mise en oeuvre de la panoplie de prérogatives que le droit OHADA accordait à ces derniers. Ainsi, au titre de protection du patrimoine des époux, le législateur a procédé par l'encadrement de l'expression de l'égalité d'accès au monde des affaires en interdisant certains types de sociétés entre époux, particulièrement ceux qui sont susceptibles d'engager leur responsabilité de manière indéfinie et solidaire.

Un tel régime de responsabilité est de nature à exposer la fortune des époux à un réel risque d'appauvrissement. Le législateur OHADA pose ainsi des restrictions à l'égalité et partant à la liberté des époux qui en découle, à participer comme acteurs à la création ou au fonctionnement des sociétés commerciale et à l'accès au bénéfice des avantages résultant de l'application des règles du droit commercial général. Un tel système de protection pour être plus efficace nécessitait des emprunts au droit interne( vu dans son approche classique) des régimes matrimoniaux qui constituent en quelque sorte le contrat patrimonial de base entre les époux et par conséquent le premier véritable mécanisme de protection dès lors qu'on sait faire le choix approprié en fonction surtout des activités professionnelles des époux. Sur la question, le régime le plus conseillé aux époux exerçant des professions comportant des risques financiers est d'emblée le régime de séparation. Il ressort de tout ce qui précède que le législateur OHADA cherche à concilier deux exigences contradictoires : le mariage et une implication aux activités économiques susceptibles d'engager la fortune des époux.

Footnote

2 Freriq (S.), L'unification du droit civil et du droit commercial. Essai de solution p ragmatique, RTD. Com 19, p .203 ; BADJI (P.S.), « Et at des p ersonnes et droit des affaires OHADA », Recueil d'études sur l'OHADA et les normes juridiques africaines, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2013, volume VI, collection Horiz ons juridiques africains, p .89.

3 Portalis cité par M . Germain : « L'esp rit des lois commerciales », in Le discours et le Code, Port alis deux siècles ap rès le Code Nap oléon, Litec Paris, 2004, p .213, www.ohadsa.co m.D-10-25, p.26.

4 Catala (P.), « Le mineur héritier en droit commercial », in Dix ans de conférence d'agrégation, p.149.

5 Celle-ci ont été p articulièrement observées dans certains Etats africains ou la femme était considérée comme un « bien ». Certains auteurs soutiennent d'ailleurs que la dote constitue le p rix d'achat de la femme. V. Nkouendjin Yotnda, Cameroun à la recherche de son droit de la famille, Paris, LGDJ, 1975, p. 85 et s.

6 C'est p ar exemp le le cas de l'Acte uniforme p ortant droit commercial général et de celui relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE.

7 La notion de « couple » est , qui renvoie au époux désigne « l'union que forment un homme et une femme entre lesquels il existe des relations charnelles et en général une com munauté de vie ». cf. CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Quadrige/PUF, 10e édition, 2014, p. 279.

8 Cornu (G.),op. cit., p. 409.

9 Bitota M uamba (J.), Recherche sur le statut juridique des femmes en Afrique, Thèse, Université des Sciences Sociales de Toulouse, 2003, p . 4.

10 Pour p lus de p récisions sur la question, v. Rip ert et Roblot, Traité de droit commercial, T. 1, 18e éd., LGDJ, Paris, 2001,p . 179 ; Du Pontavice et Dup ichot, Traité de droit commercial, M ontchrestien, Paris, 1988, p.438 ; Guyon (Y), Droit des affaires, T.1, Economica, 11e éd., Paris, 2001, p . 62-63 ; Du Pontavice et Dupichot, Op.cit., p.438.

11 Les domaines faisant l'objet d'une réglementation en droit OHADA sont : l'arbitrage (Acte uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l'arbitrage- J.O. OHADA,15/05/99, p .2) ; le droit commercial général (Acte uniforme relatif au droit commercial général- J.O OHADA n°1/10/97, p .1. Révisé en décembre 2010) ; le droit des sociétés commerciales et du group ement d'intérêt économique (Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du group ement d'intérêt économique-J.O.Ohada n° 01/10/97, p .1 et s. Révisé et adop té le 30/01/14 à Ouagadougou) ; le droit comptable (Acte uniforme du 24 mars 2000 portant organisation et harmonisation des comp tabilités des entrep rises- J.O. OHADA n° 10, p .1 et s.); le droit des suretés(Acte uniforme du 17 avril 1997 p ortant organisation des suretés - J.O. OHADA, n° 01/07/98, p .1.) ; le droit des p rocédures simp lifiées de recouvrement et des voies d'exécution(Act e uniforme p ort ant organisation des p rocédures simp lifiées de recouvrement et des voies d'exécution- J.O. n° 6, 01/056/98, p .1 et s.) et le droit des p rocédures collectives et d'ap urement du p assif (Acte uniforme du 10 avril 1998 p ortant organisation des p rocédures collectives et d'apurement du passif- J.O. OHADA n° 7,01/07/98, p . 1 et s.).

12 Badji (P.S.), Op . cit ., p .89. L'auteur semble militer en faveur de la substit ution de la dénomination droit des affaires p ar celle de droit des activités économiques. Il évoque d'ailleurs au soutien de son propos le Code guinéen des activités économiques ( Loi 92-043 du 8 décembre 1992 p ortant code des activités économiques en Guinée qui consacre son article 2 à cette notion).V. également dans le même sens, DIFFO TCHUNKAM (J.), « Actualité et persp ective du droit OHADA des affaires ap rès la réforme de l'Acte uniforme relatif au Droit Commercial Général du 15 décembre 2010. » afrilex.u-bordeau4.fr/.../_Actualité_et_p ersp ective_du_droit_OHADA_ (12/8/15).

13 Il comp rend les matières relatives au droit des sociétés commerciales, au statut des commerçants, aux recouvrement des créances, aux suretés, aux voies d'exécution, au régime de redressement des entrep rises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comp table, au droit des transp orts, et « toute autre matière » sur décision unanime du Conseil des ministres.

14 Il en est ainsi du droit français où p lusieurs règles de nature constitutionnelle p osent le p rincip e de l'égalité entre les hommes et les femmes et dont le strict resp ect est exigé et contrôlé p ar le conseil constitutionnel. V. sur la question, CHALTIER (F.), « Le p rincip e d'égalité entre les hommes et les femmes devant le Conseil constitutionnel: égalité ou équité? » (A p rop os de la décision du 16 mars 2006), LPA 2006, n° 72, p .5; En Italie, la p uissance maritale a disp aru avec la grande réforme du droit de la famille consécutive à la loi du 19 mai 1975 qui a instauré une concep tion communautaire et égalitaire du mariage et de la famille conformément à l'article 29 de la constitution disp ose que « le mariage se fonde sur l'égalité morale et juridique des ép oux ».

15 Résolution 34/180 du 18 décembre 1979 de l'Assemblée p lénière de l'ONU, entrée en vigueur le 3 sep tembre 1981. L'article 15 de cette résolution exige que « Les Etats parties reconnaissent à la femme l'égalité avec l'homme devant la loi ». p.43 ; ATANGANA-M ALONGUE (Th.), « M utilations sexuelles et droit à l'intégrité p hy sique de l'enfant en Afrique : le cas du Cameroun », CRDF, n°4,2005, p.12. Lire sur la question, M BPILLE (P-E), Les droits de la femme et de l'enfant, entre universalisme et africanisme, Paris, l'Harmattan, 2012, p . 232.

16 Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes. Pour toutes les références, V., M BPILLE (PE), Les droits de la femme et de l'enfant, entre universalisme et africanisme, op .cit., p .180 et s.

17 RIPERT et ROBLOT, Op.cit., p.181.

18 Article 385 de l'AUDSCGIE.

19 Article 309 de l'AUDSCGIE.

20 Article 293 de l'AUDSCGIE.

21 Article 853-1 de l'AUDSCGIE.

22 Acte uniforme Révisé et adop té le 30/01/14 à Ouagadougou.

23 Cet élément ap p arait dans toutes leurs définitions : selon l'article 309, « La sociét é à resp onsabilité limitée est une société dans laquelle les associés ne sont resp onsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs ap p orts... » ; l'article 385 définit la société anony me comme étant « une société dans laquelle les actionnaires ne sont resp onsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs ap p ort s ... » ; aux termes de l'article 298 du même Acte uniforme, « la société en commandite simp le est celle dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement resp onsables des dettes sociales dénommées « associés commandités », avec un ou p lusieurs associés resp onsables des dettes sociales dans la limite de leurs app orts dénommés « associés commanditaires » ou associés en commandité... ».

24 Nucera (C.G), Op. cit., p . 85.

25 Didier(P.) et Didier (Ph.), Op. cit., p. 674.

26 Benabent (A), Droit civil, Les obligations, M ontchrestien, 7e éd., 1999, pp. 492-493 ; M ALINVAUD (Ph), Droit des obligations, Litec, 8e éd., Paris, 2003, pp. 312-313.

27 Civ 1re, 22 avril 1992, Bull., I, n°127; Civ.3e, 12 mai 1993, D 1994, som. 20, Obs. Delebecque

28 Buffelan- Lanore (Y.), Larribau-Terney re, Droit civil, Les obligations, Paris, Dalloz, Sirey , 13e éd., 2012, p . 388-389; Terre (Fr.), Simler (Ph.), Lequette (Y.), Droit civil, Les obligations, Paris, Dalloz, 2009, 10 éd., p . 1102-1103; M alinvaud(Ph), Droit des obligations, Litec, 8e éd., Paris, 2003, p.312-313; BenabenT (A), Droit civil, Les obligations, M ontchrestien, 7e éd., 1999, p p . 492-493; Correa (J-L.), " Contribution à l'étude de l'obligation de donner en droit sénégalais des obligations, in Nouvelles Annales africaines, Déc. 2014, Vol.2 p . 228.

29 Simler (Ph.), « Pour un autre régime matrimonial légal », in l'Avenir du droit, Mélanges en l'honneur de François TERRE, Dalloz, PUF, Paris, 1999, p . 455.

30 Cette forme de société est consacrée par l'Acte uniforme p ortant droit des sociétés commerciales et du group ement d'intérêt économique en son article 864.

31 M erle (Ph.), Droit commercial- Sociétés commerciales, Dalloz, 4e éd., Paris , 1994, p. 599.

32 Anoukaha (F.), Cisse (A.), Nguebou Toukam (J), Pougoue (PG), Samb (M ) , Sociétés commerciales et GIE, collection droit uniforme africain, Juriscop e, Bruy lant, Bruxelles, 2002, p . 525 et s ; M ba Owono (Ch.), « Sociétés de fait et sociétés créées de fait : Une distinction emp runte de confusion en droit uniforme Ohada », In Henry (X), (dir.), Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation, M élanges en l'honneur du Doy en Bernard GROSS, Presses Universitaires de Nancy , 2009, p .467 et s. Ohadata D-10-19 ; « Sociétés de fait », In Pougoue (PG) , Encyclopédie de droit Ohada, éd. Lamy , 2011, p . 1958-1967 ; Biboum Bikay (F.), « Les situations de fait en droit des sociétés de l'OHADA », Revue de droit des affaires Ohada, 2012, n°2, pp.184-185; Afana Bidounga (M .), « La société de fait » dans l'Acte uniforme Ohada relatif au droit des sociétés commerciales et du Group ement d'intérêt économique, M émoire de DEA, Yaoundé II, 2000, p.25.

33 Biboum Bikay (F.), Op. cit., p . 186.

34 Anoukaha (F.), Cisse (A.), Nguebou Toukam (J), Pougoue (PG), Samb (M ), Op.cit., p. 530 et s.

35 Dans ces deux disp ositions, le législateur p résente clairement deux variantes de la société de fait : A l'article 864, il dit : « il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par le présent Acte uniforme». Juste ap rès, à l'article 865, il ap p orte une autre précision en ce qui concerne le même type de société en ces termes : « Lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales ont constitué entre elles une société reconnue par le p résent Acte uniforme mais n'ont p as accompli les formalités légales constitutives ou ont constitué entre elles une société non reconnue par le p résent Acte uniforme, il y a également société de fait ». L'adverbe « également » qui achève la rédaction de l'article 865 conforte l'analy se de la consécration de deux variétés de sociétés de fait.

36 Article 115 de l'Acte uniforme. Le contenu de ce texte est le suivant : « Si contrairement aux dispositions (de l') Acte uniforme, le contrat de société existe ou, le cas échéant, l'acte unilatéral de volonté n'est pas établi par écrit et que, de ce fait, la société ne peut être immatriculée ».

37 Biboum Bikay (F.), op. cit., p .185.

38 Ripert (G.) et ROBLOT (R.), Traité de droit commercial. Les sociétés commerciales par M ichel Germain, T.1, 18e édition, L.G.D.J., Paris, 2002, p. 25; Merle (Ph.), Op.cit., p. 597.

39 Merle (Ph.), Op. cit., p. 597.

40 Anoukaha (F.), Cisse (A.), Nguebou Toukam (J), Pougoue (PG), Samb (M ) , Op.cit., p. 525 et s ; M ba Owono (Ch.), « Sociétés de fait et sociétés créées de fait : Une distinction emprunte de confusion en droit uniforme Ohada », In Henry (X), (dir.), Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation, M élanges en l'honneur du Doyen Bernard Gross, Presses Universitaires de Nancy, 2009, p . 467 et s. Ohadata D-10-19 ; « Sociétés de fait », In Pougoue (PG) , Encyclopédie de droit Ohada, éd. Lamy , 2011, p p . 1958-1967; Biboum Bikay (F.), Op. cit., p p. 184-185.

41 Aux termes de cette disposition, « Lorsque deux (2) ou plusieurs personnes physiques ou morales ont constitué entre elles une société reconnue p ar le présent Acte uniforme mais qui comporte un vice de formation non régularisé ou ont constitué entre elles une société non reconnue p ar le p résent Acte uniforme, il y a société de fait ».

42 Merle (Ph.), Op. cit., p. 581.

43 Merle (Ph.), Op. cit., p. 586.

44 V. art.865 de l'Audscgie.

45 Le législateur a mis de côté les terminologies « femme mariée et mari » p our céder la p lace à la notion de conjoint qui p ermet de mieux envisager l'état d'ép oux sur une base égalitaire. De fait, la distinction jadis op érée p ar le législateur OHAD A à travers la consécration de p rivilèges différents au sein du mariage entre l'homme et la femme (le mari/ la femme mariée) et notamment dans le cadre de l'exercice du commerce était tout a fait discriminatoire.

46 V. p ar exemp le Article 7 alinéa 2.

47 Cornu (G.), op. cit., p . 237 ; Dans le même sens, voir : Bonnet (V.), Droit de la famille, Paradigme, Orléans, 2009, p . 151 et s ; Granet (F.) et Hilt (P.), Droit de la famille, Presses universitaires de Grenoble, 2e édit ion, 2006, p . 99 et s.

48 Ey ango Djombi (A.D.), « La nouvelle définition du commerçant de l'Acte uniforme Ohada au regard de la théorie juridique de l'Acte de commerce », Revue de droit des affaires Ohada, n° 2, 2012, p. 247; Penant, n°888, 2014, p. 381.

49 Cornu (G.), Op. cit., p . 237 . L'auteur définit le concubinage comme étant une «Union de fait tenant à l'existence d'une vie commune stable et continue entre deux p ersonnes de sexe différent ou de même sexe ». Le terme est donc généralement emp loy é p our désigner une situation de couple hors mariage, une situation de fait. (Vincent BONNET, Op.cit., p.258-259. M ais il convient de p réciser qu'en droit camerounais, le concubinage tout comme le mariage ne met en scène que des p ersonnes de sexe différent. V. art icle 144 du code civil ap p licable au Cameroun qui énonce que : « L'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne p euvent contracter mariage ». S'agissant du concubinage, il est ignoré du droit camerounais.

50 Ey ango Djombi (A.D.), Op. cit., p .247; Penant, n°888, 2014, p . 381.

51 Le mot conjoint en l'état actuel de la législation tant française que celles de chacun des Etats membres de l'OHADA fait références aux p ersonnes unies p ar les liens du mariage. La cour de cassation française l'a fort bien rap p elé. V. Civ. 2°, 5 mars 2008, Bull. II, n°55; AJ fam. 2008, n°06 p. 258.

52 Dictionnaire Larousse de Poche, Paris, 2008, p . 172.

53 N'Doh(R.), « Le conjoint du commerçant dans l'Acte uniforme relatif au droit commercial général » http ://www.cefod.org/sp ip .p hp ?article2832.

54 Plusieurs auteurs ont tout au long de ces dernières années p laidés en faveur de l'égalité entre les deux sexes. Certaines idées fortes p euvent être citées à titre d'illustration: « L'inégalité des sexes reste en fait le p lus grand démenti à l'universalité des droits de l'homme dans le sens le p lus fondamental. Il faudrait pouvoir lutter contre l'ap artheid sexuel. » (Sy lviane Agacinski, extrait du Journal Libération-9 mars 2002); « L'admission des femmes à l'égalité p arfaite serait la marque la plus sure de la marche vers l'égalité. » (Françoise Heritier, extrait de la revue Le M onde de l'éducation-mai 2001).

55 Agacinski (Sy .), extrait du Journal Libération-9 mars 2002.

56 Nguebou Toukam (J.), Le droit commercial général dans l'Acte Uniforme OHADA, Op. cit., p p. 90-91 ; N'Doh(R.), Op. cit..

57 Article 2 de l'Acte uniforme OHADA p ortant droit commercial général.

58 Ey ango Djombi (A.D), Op. cit., pp. 247-248.

59 Ey ango Djombi (A.D), Op. cit.., p .248.

60 Ey ango Djombi (A.D), Op. cit.., p . 248.

61 Didier(P.) et Didier (Ph.), Op. cit.., p.672.

62 M odi Koko Bebey(H.D), Droit communautaire des affaires (OHADA CEMAC), tome1, Droit commercial général et droit de la concurrence, édition Dianoia Chènevières-sur- M arne, 2008, p . 28 et s.

63 M odi Koko Bebey(H.D), Op. cit., p. 30 et s.

64 Nguebou Toukam (J.), Le droit commercial général dans l'Acte Uniforme OHADA, op .cit., p .12.

65 N'Doh(R.), Op. cit.

66 Adido (R.), « Les sociétés entre époux : survivances du princip e de la p rohibition dans la réforme de l'OHADA », revue p enant, n° 848, p . 385.

67 Il a été adop té le 17 avril 1997 à Cotonou et est entré en vigueur le 1er janvier 1998.

68 N'Doh(R.), Op.cit.

69 N'Doh(R.), Op.cit.

70 M odi Koko Bebey (H D), Op.cit.,, p.31 et s.

71 Anoukaha (F.), Cisse (A.), Nguebou Toukam (J), Pougoue (P-G), Samb (M ), Op. cit., p. 525 et s.

72 Conformément au droit civil, l'état des p ersonnes comp rend le statut p ersonnel et le statut patrimonial.

73 Badji (P.S.), Op. cit., p. 95.

74 Revel (J.), « Droit des sociétés et régime matrimonial : p réséance et discrétion ». D. 1993, chron. p. 33.

75 Didier(P.) et Didier (Ph.), Op.,cit., p .674.

76 Cornu(G.), Les régimes matrimoniaux, PUF, Paris, 1974, p . 396 à 866.

77 D'après cette disp osition, « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». Le juge camerounais fait une constante ap p lication de cet article. Voir p ar exemp le : TGI de Yaoundé, jugement n° 252 du 27 janvier 1993. Affaire Société Dacam c/ Egb & Panaget et Société Sgc, obs., Josette Nguebou Toukam, Université de Yaoundé II, Juridis info n°24, p .47 ; CA du centre-arrêt n° 240/civ. Du 04 avril 1997. Affaire la Société de recouvrement des créances du Cameroun (SRC) c/ Abbé Narcisse, Revue camerounaise du droit des affaires n° 5, p .138.

78 Simler (Ph.), « Pour un autre régime matrimonial légal », in l'avenir du droit, M élanges en l'honneur de François Terre, Dalloz, PUF, Paris, 1999, p .457.

79 Benabent (A), Droit civil, Les obligations, M ontchrestien, 7e éd., 1999, p. 492-493 ; M alinvaud (Ph), Droit des obligations, Litec, 8e éd., Paris, 2003, p .312-313.

80 Civ 1re, 22 avril 1992, Bull., I, n°127; Civ.3e, 12 mai 1993, D 1994, som. 20, Obs. Delebecque

81 Benabent (A), Op. cit., pp. 492-493 ; M alinvaud (Ph), Droit des obligations, Litec, 8e éd., Paris, 2003, pp. 312-313.

82 Simler (Ph.), « Pour un autre régime matrimonial légal », in l'Avenir du droit, Mélanges en l'honneur de François Terre, Dalloz, PUF, Paris, 1999, p . 455.

83 Article 868 de l'Audscgie. Aux termes de cette disp osition, « Lorsque l'existence d'une société créée de fait ou d'une société de fait est reconnue p ar le juge, les règles de la société en nom collectif sont ap p licables aux associés ».

84 « La société en nom collectif est celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et rép ondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ». Article 270 de l'AUDSCGIE.

85 Adido (R.), « Les sociétés entre ép oux : survivances du p rincip e de la p rohibition dans la réforme de l'OHADA », Op. cit., p. 389.

86 M erle (Ph.), Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, Paris, 2000, p. 712.

87 Colomer (A.), « Le stat ut des conjoints d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entrep rise familiale », Rép . Defrénois, 1982, art. 32965, n°104, 105à 110.

88 Colomer (A.), « Le stat ut des conjoints d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entrep rise familiale », Rép . Defrénois, 1982, art.32965, n°104, 105à 110.

89 Adido (R.), Op. cit., p. 389.

90 Adido (R.), Op. cit., p. 389.

91 Dekeuwer-Defossez (Fr.) et Blary-Clement (É), Droit commercial, M ontchrestien, Paris, 10e édition, 2010, p . 49.

92 Selon cet article, « Le conjoint d'un commerçant n'est rép uté lui-même commerçant que s'il exerce une activité commerciale sép arée de celle de son ép oux ».

93 Dekeuwer-Defossez (F) et Blary-Clement (É), Op. cit., p. 49.

94 Com., 17 octobre 1989, D.1990. IR. 287.

95 Dekeuwer-Defossez (F) et Blary -Clement (É), Op.cit., p. 49.

96 Ibidem.

97 Ibidem.

98 Cas., 15 octobre 1991, Bull. IV, n°286, JCP E, 1992.136, obs. Cabrillac et Petel.

99 V. Guy on (Y.), note sous Cass.com. 28 avril 1981, dame OGER c/société à resp onsabilité limitée » Colas et fils » et autres ; Cass.req.27 mars 1832 : Jur. Gen. Dalloz, V° Commerçant n°188.

100 Guy on (Y), Droit des affaires, T.1, Economica, 11e éd., Paris, 2001, p p. 62-63 ; Dekeuwer-Defossez (F) et Blary -Clement (É), Op. cit., p . 49.

101 Guy on (Y), Droit des affaires, T.1, Economica, 11e éd., Paris, 2001, p p . 62-63 ; Dubaele (Th.) ; « Commerçant », Répertoire commercial Dalloz, octobre 2004, p . 21.

102 Com.13 mai1997 : Bull.civ.IV, n°139, p. 124.

103 Adido (R.), Op. cit., p . 385.

104 Ibidem.

105 Beauchard, Les difficultés d'ap p lication du nouvel article 4 du code de commerce, D., 1984, p. 147 ; Giraud, Le statut des conjoints de commerçants ou d'artisans travaillant dans l'entrep rise familiale , Thèses, Paris XIII, 1998, p. 48; Nguebou Toukam (J.), La participation d'un époux à l'activité p rofessionnelle de l'autre, Thèse d'Etat, Université de Yaoundé II, 1995, p. 107 ; Adido (R.), « Les sociétés entre ép oux : survivance du p rincip e de la p rohibition dans la réforme de l'OHADA », op. cit., p . 384.

106 Com., 28 avril 1981, JCP, 1982.II.19740, note Guyon.

107 Jean-Bernard (B.), Droit des affaires, commerçants, concurrence, distribution , LGDJ, Paris, 2000, p. 122.

108 Adido (R.), Op. cit., pp. 386-387.

109 Il s'agit d'un acte de commerce p ar nature conformément à l'article 3 de l'Acte uniforme OHADA p ortant droit commercial général. Ce texte énonce que : « L'acte de commerce p ar nature est celui p ar lequel une p ersonne s'entremet dans la circulation des biens qu'elle p roduit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l'intention d'en tirer un p rofit p écuniaire. Ont, notamment les caractères d'actes de commerce p ar nature :

-l'achat de biens meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;

-les op érations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit ;

-les contrats entre commerçants p our les besoins de leur commerce ;

-l'exp loitation industrielle des mines, carrière et tout gisement de ressources naturelles ;

-les op érations de location de meuble ;

-les opérations de manufacture, de transp ort et de télécommunication ;

-les op érations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage, l'agence, ainsi que les op érations d'intermédiaire p our l'achat, la souscrip tion, la vente ou la location d'immeuble, de fonds de commerce, d'actions ou de p arts de société commerciale ou immobilière ;

-les actes effectués p ar les sociétés commerciales ». L'opération d'achat et revente de chaussures citée en exemp le rentre dans le tout p remier élément de l'énumération contenue à l'article 3 sus cité. Sur la question des actes de commerce p ar nature, lire HOUTCIEFF (D), « Acte de commerce », Rép ertoire commercial Dalloz , mai 2008, p . 7 et s.

110 Pierre-M aurice (S.), « Compétence commerciale », Répertoire de droit commercial, p. 14. (Dernière mise à jour juin 2011)

111 Dekeuwer-Defossez (F) et Blary-Clement (É), Op.cit., p. 48 ; M odi Koko Bebey (H.D), Droit communautaire des affaires (OHADA CEMAC), tome1, Droit commercial général et droit de la concurrence, édition Dianoia Chènevières-sur- M arne , 2008, p. 31.

112 Com. 21 juin 1983, JCP 1983, IV. P. 275.

113 Article 2.

114 Cf article 7 alinéa 2 de l'Acte uniforme OHADA p ortant droit commercial général. D'ap rès ce texte, « Est commerçant celui qui fait de l'accomp lissement d'actes de commerce p ar nature sa p rofession ».

115 Braud (A.), Droit commercial, 2e édition, Gualino- lextenso éditions, Paris, 2009, p . 61.

116 « La femme mariée a sous tous les régimes, le p ouvoir de rep résent er le mari p our les besoins du ménage et d'emp loyer pour cet objet des fonds qu'il lui laisse dans les mains. Les actes ainsi accomp lis p ar la femme obligent le mari envers les tiers, à moins qu'il n'ait retiré, à la femme le p ouvoir de faire les actes dont il s'agit, et que les tiers n'aient p as eu p ersonnellement connaissance de ce retrait au moment où ils ont traité avec elle ».

117 Revel (J.), Les régimes matrimoniaux, Dalloz, 2e édition, Paris, 2003, p . 25.

118 La notion de gains et salaires, englobe, de manière générale, tous les revenus du travail, qu'il s'agisse d'un emp loi salarié, d'une p rofession libérale, ou d'une p rofession commerciale, artisanale, ou agricole.

119 C'est le cas en droit camerounais. Sur la question, V. Diffo Tchunkam (J.), Op. cit.., p. 209.

120 Diffo Tchunkam (J.), Op. cit.., p. 209.

121 « Les créanciers envers lesquels la femme s'est obligée p euvent exercer leurs p oursuites sur les biens réservés, même si l'obligation n'a p as été contractée p ar elle dans l'exercice de sa p rofession. Les créanciers du mari ou de la communauté p euvent également exercer leurs p oursuites sur les biens réservés lorsqu'ils établissent que l'obligation a été contractée dans l'intérêt du mariage. La femme n'oblige ni le mari, ni la communauté p ar les engagements qu'elle contracte p our un autre objet autre que l'intérêt du ménage ou les besoins de sa p rofession »

122 Dubaele (Th.) ; « Commerçant », Répertoire commercial Dalloz, octobre 2004, p . 18.

123 Adido (R.), « Les sociétés entre ép oux : survivance du p rincip e de la p rohibition dans la réforme de l'OHADA », Op. cit.,.p . 384.

124 Le régime matrimonial est défini comme ét ant « Un ensemble cohérent de règles p lus ou moins nombreuses et p lus ou moins comp lexes, dont la finalité est de conférer, dans le domaine p atrimonial, un statut p articulier aux ép oux dans leurs rap p orts mutuels comme dans leurs relations avec les tiers » V. Wiederkehr, « Prop os à bâtons romp us sur la notion de régime matrimonial : M élanges Huet-Weiller, p. 533 et s .

125 La fonction de cet officier p ublic ministériel consiste à p rodiguer des conseils avisés aux ép oux voulant créer une entrep rise, à l'effet de leur p ermettre de saisir le rôle p rotecteur des règles matrimoniales et d'en bénéficier. Le notaire doit, lorsqu'il reçoit les conjoints commerçants, s'assurer qu'ils mesurent les enjeux du choix de tel ou tel autre régime matrimonial. C'est dans ce sens qu'il faut comp rendre le rôle reconnu p ar le législateur OHADA au notaire à travers l'article Article 10 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du group ement d'intérêt économique. Aux termes de cette disp osition, « Les statuts sont établis p ar acte notarié ou p our tout acte offrant des garanties d'authenticité dans l'Etat du siège de la société dép osé avec reconnaissance d'écritures et de signature par toutes les parties au rang des minutes d'un notaire. Ils ne p euvent être modifiés qu'en la même forme ». Le notaire ne p eut p as établir lesdits actes sans renseigner les ép oux sur le bien fondé de telle ou telle op tion qu'il leur p rop ose, eu égard au régime matrimonial p our lequel ils ont op té.

Sur les imp lications du notaire, lire également : DUBAELE (Th.), Op. cit., p . 385.

126 COLOMER (A.), Droit civil- Régimes matrimoniaux, LexisNexis Litec, 12 e édition, Paris, 2004, pp. 535-536.

127 Ces p rincip es admettent des excep tions. En ce qui concerne la sép arat ion des biens, le p rincip e est atténué par l'indivision qui p eut avoir sa source dans la loi comme dans une convention. Dans la première hypothèse, l'on p eut citer à titre d'illustration l'article 1751 du code civil, qui instaure une cotit ularité du droit au bail sans caractère p rofessionnel ou commercial, du local servant d'habitation du coup le, sous tous les régimes matrimoniaux en dép it de l'existence d'une clause contraire. S'agissant de la limite à la sép aration des dettes, L'on p eut citer au titre de dérogation la règle p osée p ar l'article 1536 du code civil qui instaure une solidarité entre les ép oux p our leurs dettes ménagères.

128 Bendo (Chr.), Op. cit., p. 100.

129 Cornu (G.), Les régimes matrimoniaux, PUF, Paris, 1984, 1450 et s.

130 Bendo (Chr.), Op. cit.,p. 100.

131 Cabrillac (R.), Droit civil- Les régimes matrimoniaux, M ontchrestien, 5e édition, paris, 2004, p. 294.

132 Ibidem.

133 C'est par exemp le le cas du Cameroun dont le Code civil comporte sur la question plusieurs similitudes avec le code civil français.

134 V. Article 1400 et s. du Code civil sur la communauté légale.

135 Il est rép uté hautement discriminatoire quant à son existence elle-même et à son contenu quant à l'égalité entre l'homme et la femme. Relativement à son existence, Le droit écrit disp ose, à ce sujet, en son article 1453 du Code civil, qu' « après la dissolution de la communauté, la femme ou ses héritiers et ayant cause, ont la faculté de l'accepter ou d'y renoncer: toute convention contraire est nulle ». Cette disp osition comp orte p our la femme, une mesure de p rotection à travers la faculté qui lui est accordée. M ais il nait une inégalité dans la pratique du fait que les juges ne considèrent p as la communauté comme étant automatique. Ils exigent en effet des femmes qu'elles en p rouvent l'existence. La discrimination p ar rap p ort au contenu du régime supplétif tient en ceci que le mari est le tout puissant chef de famille. M ême si les juges peuvent ordonner la liquidat ion d'une « éventuelle communauté », l'ép ouse doit, p our que cela lui soit concédé, respecter des conditions assez restrictives qui sont toutes en sa défaveur. En effet, p our p rétendre à la liquidation de la communauté, l'ép ouse doit exp ressément en faire la demande, sinon t oute décision rendue en ce sens sera entachée de vice d'ultra p etita. Cette exigence induit nécessairement l'obligation p our l'ép ouse de p rouver sa p articip ation à l'acquisition des biens dont elle sollicite le p artage, lequel sera généralement inégalitaire et laissé à la libre ap p réciat ion du notaire. La doctrine estime que le recours au vice d'ultra p etita est simp lement un moy en d'exclure la femme de la communauté légale. V. Petsoko (M .). op. cit.

136 CS du Cameroun, Arrêt n°26/L du 13 juin 1996, Rép ertoire chronologique de la jurisp rudence de la cour sup rême du Cameroun, droit t raditionnel, deuxième p artie, 1980-2000, p p. 31-32. (Par Alexis Dipanda M ouelle, premier président de la cour suprême).

137 CS du Cameroun, Arrêt n°68/L du 18 juillet 1985, Affaire Chimi M oïse c/ Tchouangue Jacqueline, Répertoire chronologique de la jurisp rudence de la cour suprême du Cameroun, droit traditionnel, deuxième partie, 1980-2000, pp. 106-107. (Par Alexis Dipanda M ouelle, premier p résident de la cour sup rême).

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