LA MEDIACIÓN EN LOS SUPUESTOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Y EL CONVENIO DE LA HAYA DE 25 DE OCTUBRE DE 1980, SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES/MEDIATION IN THE INTERNATIONAL CHILD ABDUCTION ASSUMPTIONS AND THE HAGUE CONVENTION OF OCTOBER 25TH/1980, ABOUT THE CIVIL ASPECTS OF THE INTERNATIONAL CHILD ABDUCTION

Abstract

The proliferation of cases of international child abduction by one parent or the other involved in family break-up, has forced the authorities of countries potentially involved and international organizations, to find «friendly settlements» by means of mediation, having «the best interests of the child» as its fundamental axis. The Hague Convention of October 25th/1980 is framed within the same scope, which pretends to create an international level structure, through which the judicial and administrative authorities of the countries involved, could collaborate in order to return the child, as soon as possible, to his/her previous to abduction habitual State of residence, and from which the child has been illegally abducted.

Headnote

Resumen: La proliferación de casos de secuestro internacional de menores por uno de los progenitores en situaciones de ruptura familiar, ha llevado a las autoridades de los países que puedan verse involucrados y a las Organizaciones Internacionales, a intentar a través de la mediación, de encontrar «soluciones amigables» teniendo como eje fundamental «el interés superior del menor». En la misma línea, se enmarca el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, que pretende crear un marco a nivel internacional, por medio del cual las autoridades judiciales y administrativas de los países implicados puedan colaborar, para reponer a la mayor brevedad posible al menor en cuestión, a su Estado de residencia habitual previo al secuestro, y del que ha sido sustraído ilegalmente.

Palabras clave: secuestro internacional de menores, interés superior del menor, mediación, derecho de custodia, derecho de visita.

Abstract: The proliferation of cases of international child abduction by one parent or the other involved in family break-up, has forced the authorities of countries potentially involved and international organizations, to find «friendly settlements» by means of mediation, having «the best interests of the child» as its fundamental axis. The Hague Convention of October 25th/1980 is framed within the same scope, which pretends to create an international level structure, through which the judicial and administrative authorities of the countries involved, could collaborate in order to return the child, as soon as possible, to his/her previous to abduction habitual State of residence, and from which the child has been illegally abducted.

Keywords: international child abduction, best interests of the child, mediation, rights of custody, rights of access.

Sumario: I. Introducción. II. El secuestro o la sustracción internacional de menores (SIM). III. La lucha a nivel internacional contra la sustracción internacional de menores. III.A. La vía jurisdiccional. III.B. La mediación. IV. La mediación familiar internacional como alternativa en los supuestos de secuestro internacional de menores. V. Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 (CH-80). VI. Conclusiones. VII. Bibliografía. VIII. Webgrafía.

I. INTRODUCCIÓN

La vida en sociedad lleva indefectiblemente aparejada la existencia de distintos niveles de conflictividad entre sus miembros. Esta es una necesaria consecuencia de las relaciones de distinta índole que se establecen entre ellos.

Si bien, en el Estado de Derecho, una vez que el conflicto se ha planteado, corresponde a los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, la función inexcusable de dirimirlos, para evitar que los individuos se tomen la justicia por su propia mano.

En este sentido, se reconoce constitucionalmente a los ciudadanos, el derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, la posibilidad de exigir el auxilio judicial para ser protegidos de vulneraciones en el ejercicio pacífico de sus derechos, o para ser repuestos en el pleno disfrute de los mismos y evitar perturbaciones futuras.

Para dar cumplimiento a esta previsión constitucional, se establece como medio tradicional de solución de conflictos, la vía jurisdic- cional. No obstante, esa opción de recurrir a la jurisdicción para resolver las controversias surgidas, ha desembocado en un colapso generalizado de los Tribunales; en un estancamiento de los expedientes; en la dilación en resolver; lo que ha convertido a la jurisdicción en un costoso y lento proceso legal.

Todo ello ha propiciado una insatisfacción creciente con la actuación de la Administración de Justicia. Y ello es así, porque la justicia tardía o extemporáneamente impartida se asemeja mucho a la injusticia.

En este orden de cosas, surge a mediados de los años 70 del siglo pasado en EEUU, un movimiento encabezado por el Dr. Sanders. Quien se pregunta si ante las dificultades demostradas en el funcionamiento de los Tribunales, como única «puerta» ante la cual las partes plantean sus conflictos y constatada la distinta naturaleza de dichos conflictos. Si no sería más conveniente, que se estableciera un «tribunal multipuertas» (multidoor court-house), para que dependiendo de la naturaleza de la controversia planteada, las partes pudieran dirigirse, para intentar resolverla, ante la «puerta» que considerasen más adecuada (arbitraje, conciliación, mediación, etc.).

...es el momento «big bang»en la historia de los ADR...1

Surgiendo así, los ADR (Alternative Disputes Resolution o Sistemas de Resolución Alternativa de Conflictos), como mecanismos alternativos a la jurisdicción, para la resolución de controversias. Como quiera que se ha demostrado su efectividad para dar respuesta a la solución de controversias relativas a derechos subjetivos disponibles. Consolidándose en la actualidad, no ya como sistemas alternativos sino complementarios a la jurisdicción. Por lo que se ha modificado el sentido, el alcance y la proyección de los mismos, aunque se hayan mantenido las siglas originales. Considerándose mecanismos «adecuados» no «alternativos» para la resolución de conflictos (Adecuated Disputes Resolution).

En la misma línea, y llevados también por el congestionamiento de sus Tribunales de Justicia y animados por la respuesta positiva en la aplicación de los ADR contrastada en los sistemas jurídicos anglosajones, la viabilidad de los mismos también se ha introducido con éxito tanto en los países europeos, como en los iberoamericanos. Para poder ser aplicados en aquellos conflictos que antiguamente enfrentaban a individuos de una ciudad, de una región o de un país y que de- bido a la propia evolución social y los avances científicos y técnicos, se han ido extendiendo con la globalización y todo lo que ella implica y con la creación y desarrollo de la Sociedad de la Información y de las TICs vinculadas a la misma.

La introducción en nuestra vida cotidiana, de la Sociedad de la Información y de las Nuevas Tecnologías que lleva asociada, ha supuesto una transformación tan profunda en los esquemas de trabajo y en los patrones de comportamiento sociales equiparables a los producidos por la Revolución Industrial.

Y ello, debido a que su incursión paulatina desde los años 80 del siglo pasado, ha revolucionado nuestra forma de comunicarnos, de estudiar, de investigar, de trabajar e incluso, de pensar. Estas nuevas tecnologías también han abierto posibilidades en todos los ámbitos, hasta hace pocos años inimaginables, algunas de éstas, casi de ciencia ficción. Todo ello gracias a la inmediatez de las comunicaciones; a la accesibilidad de la información; a la precisión y exactitud de los datos, entre otras2.

Además de otros factores como la movilidad geográfica, el intercambio de personas, bienes y servicios, los acuerdos de colaboración entre distintos países, las crisis económicas, los conflictos regionales... lo que ha motivado e impulsado la emigración y las relaciones entre ciudadanos de distintos países, creando vínculos de distinta naturaleza, lo que ha redundado a grandes rasgos, en un enriquecimiento cultural mutuo.

Sin embargo, esa posibilidad de interactuar con los nacionales de otros países aportando, cada individuo, sus creencias, su idiosincrasia, su nueva y en ocasiones diversa visión de la vida y su riqueza cultural, ha propiciado la formación de familias interculturales.

Todo ello ha propiciado, el tráfico internacional y sobre todo, el tráfico internacional amoroso3.

Como hemos visto, el conflicto es consustancial a la vida en relación. Pues bien, cuando una familia intercultural o mixta, con hijos menores de edad, afronta una situación de enfrentamiento que desemboca en una ruptura, a menudo, ocurre que uno de los progenito- res, normalmente quien se ha desplazado al país del otro progenitor, decide llevarse al/a los hijo/s habidos dentro de la unión (sea matrimonial o more uxorio) a su país de origen o a un tercer país donde considere que podrá iniciar una nueva vida más plena.

Y ante una situación semejante cabría preguntarse ¿puede ser realmente efectiva esa tutela judicial cuando el conflicto planteado trasciende las fronteras de un Estado determinado? ¿Cómo se solventan las controversias en las que se ven involucrados distintos países? ¿Puede ser la jurisdicción la respuesta para estos casos? ¿O sería conveniente, también en estos supuestos, explorar otros sistemas para la resolución de conflictos familiares transfronterizos? En principio, esto es materia de Derecho Internacional.

No obstante, la Conferencia Internacional de Derecho Privado de La Haya, para intentar armonizar la materia, ha promulgado El Convenio Internacional sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (CH-80), y la Guía de Buenas Prácticas en Mediación que la desarrolla, y demás normativa que lo complementa.

II. EL SECUESTRO O LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (SIM)

Con carácter general, el fenómeno que conocemos como SIM, consiste en el supuesto en el que el progenitor no custodio aprovecha la ocasión cuando tiene a su hijo menor de edad consigo y sin el conocimiento ni el consentimiento del otro progenitor, lo traslada reteniéndolo, en otro país ilegalmente.

En definitiva, la sustracción internacional de menores es un problema humano, social y jurídico que representa una forma más de violencia familiar4.

No obstante, por la propia complejidad del fenómeno ante el cual nos encontramos, no es posible formular una definición comprensiva de la multiplicidad de supuestos que pueden darse en la práctica.

Sin embargo, la SAP Penal de Almería, de 6 de julio de 2007, dispone que,

El secuestro internacional de menores se produce cuando un sujeto traslada a un menor de un país a otro con infracción de las disposiciones legales...

Ahora bien, existen distintas modalidades de SIM, ya que dependerán del tipo de relación existente entre los progenitores del menor, las circunstancias en las que haya tenido lugar la sustracción, y las peculiaridades propias de cada caso concreto.

- El traslado ilícito. Tiene lugar cuando el progenitor no custodio dentro de uno de sus períodos de visita, traslada al menor a otro país e intenta ante las autoridades del mismo, conseguir la custodia para darle una cobertura legal al secuestro;

- La retención ilícita. Ocurre cuando el progenitor no custodio solicita y obtiene autorización del progenitor custodio para trasladar al menor a otro país durante un plazo de tiempo determinado. Pero cuando transcurre dicho plazo, el progenitor no custodio, no devuelve al menor, según lo acordado.

- En previsión de pérdida de custodia. Puede ocurrir en matrimonios en crisis, en los que aún no se han iniciado los trámites de separación o de divorcio, cuando uno de los progenitores temiendo perder la custodia del menor, se traslada con él a otro Estado, sin el consentimiento del otro progenitor.

- Esta situación podrá o no asimilarse al supuesto de las parejas de hecho o more uxorio, dependiendo de lo previsto en la legislación del país donde se traslade con el menor, el progenitor no conviviente. Y ello es así, porque en algunos ordenamientos jurídicos, se atribuye en exclusiva la responsabilidad parental a la madre soltera, y por el contrario, en otros, se les reconoce a ambos progenitores independientemente de que exista o no vínculo matrimonial entre ellos.

En los casos de parejas no casadas la situación se podría calificar como SIM o no, dependiendo de si el derecho aplicable atribuye la responsabilidad parental sólo a la madre «soltera», o a ambos progenitores5.

- Temor a perder la custodia. El caso más frecuente es el del padre que inmerso en un proceso de separación o de divorcio, y temiendo perder la custodia en beneficio de la madre, especialmente cuando los hijos menores son muy pequeños, decide secuestrar al menor, asegurándose de esta manera, el derecho de custodia, que cree que le asiste.

- Violencia doméstica. Otro supuesto cada vez más frecuente, es el de la madre custodia que para proteger al hijo menor, huye con él para alejarle del otro progenitor que los maltrata.

- Esta situación puede ocurrir tanto en situaciones de separación o de divorcio, como es el supuesto anterior. Pero también ocurre dentro de matrimonios o parejas de hecho, cuando la madre decide trasladarse con el menor a otro país, para terminar con la situación de abuso por parte del otro progenitor.

- Violencia de género. También ocurre este supuesto, en situaciones de violencia de género del padre hacia la madre, quien decide huir por miedo a que la violencia se extienda también a los hijos menores, y/o para evadirles del entorno violento. Este supuesto puede darse, tanto en situaciones de ruptura conyugal o de pareja, como en situaciones de violencia frecuente, pero en las que no se han presentado denuncias previas por malos tratos, ni existe un proceso de separación o de divorcio.

No obstante lo anterior, el perfil del progenitor sustractor se ha modificado sensiblemente, en España en los últimos años. Toda vez que, se ha pasado del progenitor no custodio que secuestraba a su hijo menor de edad aprovechando su período de visita; a la madre custodia, que secuestra al menor y se traslada con él a otro país, bien sea el suyo propio, u otro en el que considere que tendrá más posibilidades de volver a empezar una nueva vida. Entre las causas que han determinado este cambio de patrón, se encuentran la crisis económica, el desarraigo, la violencia de género, la falta de oportunidades laborales.

En todos los supuestos mencionados y en algunos más que pueden darse, en el vértice del conflicto, se encuentra el menor de edad, necesitado de protección. Y debido al incesante aumento de casos de SIM, y a la obstaculización que puede causar este hecho en las relaciones entre los diferentes Estados por los enfrentamientos entre sus nacionales, incidiendo negativamente en la deseada cooperación internacional.

Surge la inquietud por regular la materia, intentando crear un marco normativo de actuación que permita su implementación uniforme, a nivel internacional y al que puedan acogerse los Estados implicados en casos de SIM.

En ese sentido, los principales Organismos Internacionales: La Conferencia de La Haya, el Consejo de Europa, la Unión Europea y la Organización de Estados Americanos, se han preocupado por el tema, desarrollando distintos instrumentos jurídicos internacionales que luchan contra el secuestro y retención ilícito de menores, a saber, Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional (Convenio de La Haya 1980); Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la tencia, la ley el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (Convenio de La Haya 1996); el Convenio Europeo, de 20 de mayo de 1980, relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia (Convenio de Luxemburgo); el Reglamento (CE) número 2001/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) número 1347/2000 (Reglamento Bruselas II bis), el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27-XI-2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el reglamento (CE) núm. 1347/2000 (R. 2201/03). y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, de 15 de julio de 1989 (OEA).

El interés de la comunidad internacional surge a raíz de que el SIM, al constituir...un retroceso en la armonización de relaciones jurídicas entre individuos de diferentes Estados, es preocupante porque obstaculiza el funcionamiento del marco actual de cooperación internacional; además se altera la paz social por el hecho de que un individuo decide unilateralmente e ilícitamente «apropiarse» de un hijo común6.

III. LA LUCHA A NIVEL INTERNACIONAL CONTRA LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

En el contexto de situaciones de crisis de pareja, especialmente en las familias mixtas, es tristemente bastante frecuente, que el padre no custodio o aquel de los dos progenitores que tema perder la custodia de sus hijos menores de edad en un proceso de separación o de divor6 6 cio, huya a otro país con el menor, sin el consentimiento, y en ocasiones, sin el conocimiento del otro progenitor.

El escenario anteriormente descrito, es lo que se conoce jurídicamente como sustracción internacional de menores (SIM); también se conoce como secuestro internacional de menores, utilizándose indistintamente por la doctrina, ambas expresiones.

Haciéndose la distinción igualmente, entre el padre custodio, denominado con posterioridad al SIM, progenitor secuestrado o sustraído; para diferenciarlo del progenitor no custodio, quien ejerce el derecho de visita, y que pasa a ser, tras el SIM, el progenitor secuestrador o sustractor. Pero debido a que nos encontramos ante un fenómeno de proporciones internacionales, también existen expresiones para referirse al mismo en otros idiomas. En inglés se habla de international child abduction, o de international parental child abduction, también de legal kidnapping y en francés de, enlèvements internationaux dénfants.

En todo caso, el SIM es un fenómeno sumamente complejo, con vastas implicaciones sociológicas, jurídicas e incluso penales, como ocurre en nuestro país, donde el secuestro de menores constituye un ilícito penal (artículo 225 bis del Código Penal). Que afecta no sólo al menor y a sus progenitores enfrentados, sino al resto de la familia. Y que supone una contradicción con la finalidad y con la razón de ser de la institución de la patria potestad, en la que se encomienda a los progenitores, la responsabilidad de velar y de proteger a sus hijos menores de edad, con las garantías que exige nuestro ordenamiento jurídico.

Cuando se plantea un caso de SIM, el progenitor secuestrador está incumpliendo uno de los deberes inherentes a la patria potestad, el cual es procurar el bienestar de su hijo menor de edad. Contraviniendo además de la ley, el interés y el orden público. Es por ello que, deben intervenir las autoridades para restablecer al menor en la situación anterior al secuestro cuando se demuestre que es lo más conveniente para lograr que se cumpla, uno de los principios básicos de los Convenios Internacionales y de las Declaraciones de Derechos, preservar el denominado interés superior del menor.

En aras a la protección de ese interés superior, han sido previstos por el legislador, una serie de mecanismos para salvaguardar al menor y poder determinar si quienes tienen la condición de progenitores (biológicos o adoptivos), cumplen con los deberes y obligaciones inherentes a la patria potestad. En caso de incumplimiento, podrán ser sancionados civilmente, con la mayor de las penas infligidas a un progenitor: la pri- vación total o parcial de la patria potestad, (artículo 170 Código Civil)...7

Ahora bien, cuando la sustracción del menor ya se ha producido y ha sido trasladado a otro país donde es retenido ilícitamente por uno de sus progenitores, la única forma de intentar devolverlo a la mayor brevedad posible, a su país de residencia habitual anterior al secuestro, es mediante la imprescindible colaboración internacional a todos los niveles (judiciales, policiales, administrativos, etc.) entre los países involucrados. Pero para intentar armonizar e incluso profundizar en esa cooperación entre la comunidad internacional, se han promulgado distintos instrumentos jurídicos.

III.A. La vía jurisdiccional

De manera tal que, cuando ya se ha perpetrado el secuestro del menor, el progenitor sustraído cuenta con distintos instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para intentar la restitución de su hijo menor de edad. Podrá recurrir dentro de su propio país, a las diferentes vías judiciales tanto civiles como penales. E incluso, si el caso de SIM involucra a algún país europeo, podrá recurrir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero únicamente cuando haya agotado todas las vías judiciales de las que dispone a nivel interno. Y ello es así, por disponerlo expresamente el artículo 35.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva.

Sin embargo, también es frecuente, que en el país donde se ha trasladado y donde retiene ilícitamente a su hijo menor de edad, el progenitor sustractor inicie ante las autoridades los trámites pertinentes con la intención de que se legalice el secuestro.

Un SIM puede significar que se abran a la vez al menos tres procesos judiciales en dos países diferentes: primero, el progenitor sustractor intenta obtener la custodia ante los tribunales del país del traslado o retención; segundo, y hacia la dirección contraria, el progenitor sustraído busca conseguir el mismo objetivo ante los tribunales del país de resi- dencia habitual; tercero, se desencadena el proceso penal, si el SIM se califica como ilícito penal en el ordenamiento jurídico en cuestión, como en el caso de España, donde la sustracción internacional de menores da lugar a un ilícito penal en virtud del artículo 225 bis CP8.

En los casos de SIM, la lentitud, y el atasco con que se desarrolla con carácter general la labor judicial, es especialmente grave. Y ello es así, porque se considera que la permanencia por un período mayor del límite temporal de un año con el progenitor sustractor, refuerza los lazos afectivos del menor con éste y los debilita en relación con el progenitor sustraído. Por consiguiente, el tiempo corre en contra del progenitor sustraído ya que es frecuente que por el colapso generalizado de los Tribunales, se sobrepase el plazo de un año desde el SIM, y se desaconseje el retorno, por considerarse que en el nuevo lugar de residencia ya el menor tiene cierto arraigo y podría resultar más perjudicial que beneficioso para «el interés superior del menor», la restitución a su lugar de residencia habitual antes del secuestro. Por todo lo anterior, en la práctica la mayoría de los menores sustraídos no son devueltos porque la restitución no se produce con la sola alegación de arraigo.

Es por ello que, se ha planteado la posibilidad, también en los casos de SIM, de explorar otras vías de gestión de conflictos, «soluciones amigables», como mecanismos complementarios a la jurisdicción, que ponderando siempre el interés superior del menor, permitan acercar posiciones y que se reconozca el derecho que tiene el menor de relacionarse con ambos progenitores.

III.B. La mediación

Desde esta perspectiva, uno de los mecanismos alternativos de gestión de conflictos que más se ha desarrollado en los distintos ámbitos y que ha cobrado especial protagonismo, es la mediación.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mediación está regulada a nivel estatal, en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LM). Como resultado de la necesaria transposición al Derecho español, de la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La mediación es un medio de «solución de controversias», si bien, como señala la Exposición de Motivos de la norma, siempre bajo la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio. A veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, la mediación persigue simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto...De acuerdo con lo anterior, el modelo de mediación de la Ley 5/2012...contempla los dos elementos nucleares o consustanciales a ella: 1) la «voluntariedad» y libre decisión de las partes; y 2) «la intervención de un mediador» 9.

Para plantear un primer acercamiento al concepto de mediación, partiremos de la definición que hace la LM, en su artículo 1, como,

Aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.

Ahora bien, lo que caracteriza a la mediación, como sistema autocompositivo de resolución de conflictos, es que serán las propias partes enfrentadas las que intentarán alcanzar un acuerdo o reducir la intensidad de su enfrentamiento, asistidas, orientadas, por un tercero neutral e imparcial quien intentará acercar posturas, pero que carecerá de la responsabilidad y de la autoridad para poner fin a la controversia planteada.

Para lograr el acuerdo de las partes, el mediador podrá utilizar medidas persuasivas, integradoras e incluso disuasorias, con el fin de acercar las posturas de ambas, y propiciar un acuerdo, que en ningún caso, será impuesto por el mediador, sino aprobado por los propios interesados. Por tanto, el mediador trata de superar las situaciones de bloqueo con técnicas que se toman generalmente del campo de la psicología, de la diplomacia, o de la comunicación10.

En definitiva, la filosofía que subyace en todo procedimiento de mediación, cualquiera que sea la índole del mismo, es que si las partes han generado el conflicto, también son capaces de generar su solución, sin que la decisión que ponga fin a la controversia que las enfrenta, tenga que ser impuesta por un tercero.

Esta versatilidad, hace posible que la mediación pueda ser utilizada como mecanismo de gestión de conflictos de naturaleza muy diver- sa (mediación intercultural, mediación en centros educativos, mediación sanitaria, mediación vecinal, mediación penal, mediación penitenciaria, mediación familiar internacional, etc.)

No obstante lo anterior, la posibilidad que tienen los ciudadanos de hacer uso de los sistemas complementarios para la gestión de conflictos, está limitada por el propio ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que ocurre con la jurisdicción.

Esto queda reflejado en el Preámbulo de la LM, cuando dispone que,

La mediación como fórmula de autocomposición, es un instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible.

En el mismo sentido, la propia LM fija límites a su aplicación, ya que considera «conflicto transfronterizo» a aquel que surge cuando una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que estén domiciliadas cualquiera de las otras partes a las que afecta, cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a ella según la ley aplicable(art. 3.1). Asimismo, se considera transfronteriza la mediación prevista o resuelta por acuerdo, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto11.

IV. LA MEDIACIÓN FAMILIAR INTERNACIONAL COMO ALTERNATIVA EN LOS SUPUESTOS DE SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES

La experiencia práctica permite constatar que en aquellas situaciones de crisis familiar, dentro del territorio de un país, cuando los miembros enfrentados recurren a la decisión de un juez o al laudo de un árbitro para poner fin a su litigio, no suele ser la solución más acertada. Especialmente, porque los miembros de esas familias a pesar de sus discrepancias tienen lazos entre sí, que conviene no sólo mantener, sino reforzar en beneficio de todos.

Si la crisis tiene lugar en el seno de una familia intercultural, los efectos de la misma se magnifican e incluso pueden agravarse, si uno de los progenitores decide unilateralmente apropiarse de su hijo menor de edad trasladándose con él a otro país. Quedando involucrados al menos dos Estados distintos. Y recomendándose que se opte, en estos casos, por sistemas alternativos a la jurisdicción, concretamente por la mediación.

Dado el aumento exponencial de los supuestos de SIM a nivel internacional, tanto las autoridades de los países implicados como los Organizaciones Internacionales han tratado de encontrar «soluciones amigables», que tienen como finalidad, o bien la prevención, actuando para evitar que la sustracción del menor se lleve a cabo, o cuando ya se ha producido, exigiendo la devolución del menor al Estado donde tenía su residencia habitual, a la mayor brevedad posible.

Esto ha dado lugar a que se desarrolle en el ámbito de la mediación familiar internacional, la denominada mediación en sustracciones o secuestros internacionales de menores (SIM). Permitiéndose la disponibilidad por las partes, de una materia originalmente indisponible, tratando de salvaguardar y proteger el interés superior de ese menor, procurando restablecerlo con la urgencia que impone todo el proceso, en la situación de estabilidad en la que se encontraba antes de que se manifestara la crisis familiar y el secuestro.

En España, la magnitud del problema ha llevado a la promulgación de la Ley Orgánica 9/2002, de modificación del Código Penal, que tipifica como delito o falta, las conductas sustractoras, y procurando aumentar la protección de los menores frente a determinadas conductas de sus progenitores (Capítulo III del Título XII del Libro II, arts. 225 bis, 224 y 622), la misma norma modifica el Código Civil, arts. 103 y 158, estableciendo medidas más eficaces para prevenir la sustracción.

Y más recientemente, la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio ha sido introducido, dentro de los procedimientos de familia del Libro IV de la LEC, dos nuevos procedimientos: uno para obtener la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional y otro para declarar la ilicitud del traslado o retención internacional de un menor.

En el mismo sentido, la Fiscalía General del Estado ha dictado la Circular 6/2015, de 17 de noviembre, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Con la finalidad de que se adopte un criterio uniforme, que permita pautas de actuación unificadas en los procedimientos de SIM, cuando España es el país al que ha sido trasladado el menor sustraído.

Sin embargo, como una de las características del SIM es que involucra a distintos Estados, se han promulgado distintas normas a nivel internacional para tratar de gestionarlo estableciendo una cierta y necesaria armonización.

A grandes rasgos, pueden distinguirse distintos tipos de normativa aplicable a la materia:

- En el ámbito internacional, El Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, de 25 de octubre de 1980 (CH-80), es la normativa más importante en la materia. Y es de aplicación en todos aquellos Estados que se han adherido, al mismo. Ratificado por España mediante instrumento de 28-05-1987, BOE 202/1987, de 24 de agosto.

- En el marco comunitario, aunque existan otros instrumentos normativos, es de aplicación preferente el Reglamento (CE) 2201/2003 del consejo de 27-XI-2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el reglamento (CE) núm. 1347/2000 (R. 2201/03). Y en lo no expresamente regulado por el R. 2201/03, se regirá por lo previsto en el CH-80.

- En el resto del ámbito internacional, es decir, en relación con aquellos países que no se han adherido al CH-80, sólo existe en esta materia un Convenio Bilateral con Marruecos, Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, de 30-V-1997, BOE núm. 150/1997, de 24 de junio de 1997.

- En el caso de Estados que no se hayan adherido al CH-80, ni sean del ámbito comunitario, debe estarse al reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras, conforme a las reglas generales.

V. CONVENIO DE LA HAYA DE 25 DE OCTUBRE DE 1980, SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (CH-80)

En la misma línea se enmarca el CH-80, que surge con la finalidad de crear un marco normativo a nivel internacional que permita la cooperación de las autoridades administrativas y judiciales de aquellos países involucrados en los casos de SIM, para facilitar sin dilación, el retorno del menor sustraído al país de residencia habitual anterior al secuestro. También ha servido para disuadir a algunos progenitores de llevar a cabo el secuestro, porque hace especial hincapié en los graves perjuicios que se causan a los menores privándoles del derecho que tienen de relacionarse con ambos progenitores.

Más concretamente, de todos los instrumentos internacionales mencionados, el de mayor incidencia práctica es el Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores...Ello se debe fundamentalmente a: a) el gran número de Estados que forman parte del mismo; b) su «carácter fáctico»: no ofrece regulación de las cuestiones de fondo, sino que establece una cooperación internacional entre autoridades administrativas y judiciales de los Estados contratantes y; c) su principal objetivo es facilitar el retorno del menor desplazado, tratando de proteger ante todo el interés superior del niño12.

En cualquier caso, los problemas a los que tienen que hacerse frente en un proceso de mediación familiar a nivel nacional, cuando las personas involucradas, son los miembros de una familia «rota», en un ciudad, una región, de un país concreto, se agudizan, cuando la crisis afecta a una familia intercultural y se agravan aún más, si uno de los progenitores decide huir con el menor y retenerlo en su propio país, o en otro país sin el consentimiento del otro progenitor.

...los conflictos en el seno de una pareja que se divorcia sobre la suerte de los hijos comunes puede suponer para estos hijos una prueba dolorosa, incluso traumática. Esta prueba puede serlo todavía más cuando, en el caso de una pareja mixta, uno de los progenitores...se marcha con ellos a su Estado de origen...13.

Para garantizar dicha protección al menor de edad, a través del Convenio de La Haya de 1980, se establecen los procedimientos que deben ser aplicados por los Estados contratantes, garantizando con la colaboración de las autoridades administrativas y judiciales de los países involucrados, su restitución a la mayor brevedad posible, restitución inmediata, dispone el Convenio, a su país de residencia habitual, a la vez que se respetan y se protegen los derechos de custodia y de visita.

En definitiva, el Convenio de La Haya de 1980, tiene como objetivo primordial velar por el interés superior del menor, por lo cual:

- No entra a valorar el fondo del asunto, es decir, no establece un marco normativo al que deban ceñirse los Estados contratantes, respecto del derecho de custodia, sólo regula los aspectos de hecho: que el menor sustraído regrese inmediatamente al lugar de su residencia habitual, y que los derechos de visita y de custodia vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes (art. 1).

En cualquier caso, ambos objetivos se funden en una misma finalidad: salvaguardar el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores14

- Definiendo lo que se entiende como traslado o retención ilegal de un menor y fijando mecanismos de colaboración con las autoridades administrativas y judiciales de los países contratantes (arts. 2 y 3).

- Designando cada Estado contratante, una Autoridad Central , que deberá cumplir con las obligaciones impuestas por el Convenio, promoviendo la colaboración con sus homólogas y con las demás autoridades competentes, para agilizar las restituciones de los menores (arts. 6, 7, 8 y 9).

- Estableciendo para ello una acción directa de restitución , que le corresponderá instar a la Autoridad Central del país donde se halle el menor, y que determinará la actuación urgente, en un plazo que no deberá exceder de seis semanas, de las autoridades administrativas o judiciales de los Estados contratantes, desde la fecha de iniciación de los procedimientos para la restitución (arts. 10 y 11).

- La creación en 1999, de la base de datos sobre SIM, (INCADAT). Permitiendo y facilitando el intercambio de información y la colaboración entre las autoridades policiales, administrativas y judiciales de los Estados contratantes.

Se considera que la necesaria celeridad en la devolución del menor, es aún más apremiante cuando el menor es de corta edad, ya que el tiempo biológico no puede medirse según criterios generales, dada la estructura intelectual y psicológica de estos menores y la rapidez con la que ésta evoluciona15.

Sin embargo, el Convenio de La Haya de 1980, también ha sido criticado por los problemas que suscita su aplicación:

- Es un Convenio que carece de carácter universal, es inter partes. Por lo cual, sólo están vinculados por el mismo los Estados contratantes, aplicándose sólo en aquellos supuestos en los que el menor tiene su residencia habitual en un Estado parte y es trasladado a otro Estado parte, donde el menor carezca de residencia habitual.

- Define lo que se considera traslado o retención ilícita de un menor, lo que supone que no será de aplicación, en los supuestos no contemplados en el Convenio.

- La colaboración de las autoridades administrativas y judiciales de los Estados involucrados, implica la necesaria aplicación de al menos dos ordenamientos jurídicos diferentes y de distintas interpretaciones judiciales.

- La creación de las denominadas Autoridades Centrales, que tienen carácter administrativo, pero se las dota de funciones jurisdiccionales, burocratizando todo el procedimiento.

- La materia relativa a la sustracción internacional de menores es muy específica y desconocida por muchos jueces lo que perjudica la urgencia con que debe llevarse todo el procedimiento.

- La lucha contra el nacionalismo judicial. Existe una tendencia de los jueces nacionales que conocen de los casos de SIM, de beneficiar al ciudadano de su país en perjuicio del extranjero. Interpretando a su favor las disposiciones aplicables al caso.

- Tema de forum shopping . El progenitor sustractor piensa que puede beneficiarle la legislación del país al que se traslada con el menor, legalizando el secuestro.

- Negociar la posible incorporación al Convenio de países no contratantes, especialmente de los países islámicos

A pesar de las críticas, la Conferencia de La Haya ha seguido trabajando para mejorar los mecanismos la colaboración entre los Estados involucrados que permita el retorno de los menores sustraídos. Producto de esto ha sido la promulgación de cinco Guías de Buenas Prácticas, para la implementación del CH-80, la última de las cuales, de 2012, la dedica a la Mediación en casos de SIM.

- En dicha Guía, se recogen los distintos principios, estrategias que deben seguirse en el proceso de mediación en un fenómeno polifacético como el SIM, en que se entrecruzan aspectos culturales, psicológicos, sociológicos, jurídicos, entre otros. En la misma línea, se incluye en la Guía de Buenas Prácticas, la definición de una serie de términos que se utilizan en todo el procedimiento y que es conveniente que tengan claros las partes; la necesaria preparación específica que requerirán los mediadores que intervengan, por las especificidades propias del problema planteado (partiendo de las diferencias culturales y/o lingüísticas, el conocimiento de la legislación, los aspectos psicológicos y sociológicos que deberán manejar; la preparación en nuevas tecnologías, lo que incluye la posibilidad de recurrir a los ODR. (Online Disputes Resolutions), con la finalidad de abaratar los costes que se incrementan considerablemente en los casos de SIM, por cuenta de viajes, desplazamientos, alojamientos en el país de retención, traducciones y legalizaciones de documentos, etc. A pesar de la importancia de los principios consagrados en la Guía de Buenas Prácticas en Mediación, no son vinculantes para los Estados que forman parte del CH-80, ya que su naturaleza es meramente consultiva.

VI. CONCLUSIONES

Podemos concluir señalando, que la mediación como sistema alternativo o complementario a la jurisdicción para la gestión de conflictos, se recomienda en aquellos casos en los cuales por distintas circunstancias, las personas enfrentadas tienen que mantener los vínculos que las unen. Lo que se pretende con la mediación, por consiguiente, no es romper con la relación sino superar de alguna forma la disputa que las enfrenta, canalizando positivamente sus diferencias. Esto se logra, procurando que cada una de la partes valore más lo que las une, que aquellas cosas que las distancian y que han sido las causantes de la situación controvertida.

En definitiva, la mediación es una vía para intentar, cuando las partes así lo decidan, un acuerdo en el conflicto que las separa. Pero el primer paso para decidir el sometimiento a un procedimiento de mediación, es la confianza. Hace falta que las partes confíen en que lograrán, al menos, reducir la intensidad de su enfrentamiento. Esto es, las partes tienen que «confiar» la una en la otra.

Sin embargo, en los casos de SIM, la desconfianza entre los progenitores es enorme y justificada. Por una parte, el progenitor sustractor, teme que si devuelve al menor sustraído a su país de residencia habitual, pierda el derecho de visita, y además teme las consecuencias penales que puedan acarrearle su actuación ilícita. Por la otra, el progenitor sustraído sufre pensando que nunca volverá a ver al menor sustraído. No obstante, y aunque a través de la mediación, recupere temporalmente al menor sustraído, el temor persistirá, pues temerá cada vez que el progenitor sustractor, ejerza su derecho de visita, que se produzca un segundo, o incluso un tercer secuestro.

Es por ello, que se exigirá una preparación especial y específica para los mediadores que intervengan en los casos de secuestro internacional de menores. Y serán ellos quienes valoren si la mediación puede considerarse una alternativa eficaz. Si les parece la vía más adecuada para restablecer entre los progenitores un nivel aceptable de la confianza mutua, perdida a raíz de la sustracción del menor; que les haga trabajar conjuntamente y comprender que el interés superior del menor lleva aparejado, su derecho a disfrutar durante la etapa de su niñez, de ambos progenitores.

Footnote

1 MOFFIT, M. L., «Before the Big Bang: the making of an ADR pioneer», Harvard Negotiation Journal, octubre 2006, pág. 437.

2 VELARDE DÁmil, Y., «La protección jurídica de las personas con discapacidad y las nuevas tecnologías» en RDUNED: Revista de Derecho UNED (13), 2013 (2.2 semestre) ISSN: 1889-9912. pág. 440.

3 VAN ROSSUM, W., «The clash of legal cultures over the «best interest of the child» principle in cases of international parental abduction, 6 Utrecht Law Review, 2/2010, pág. 33.

4 HERRANZ BALLESTEROS, M., «La sustracción internacional de menores: A propósito de la STC 120/2002, de 20 de mayo de 2002» Revista de Derecho Privado, año 86, mes 10 (2002), pág. 754.

5 Asunto Mercredi, STJUE 22 de diciembre de 2010, asunto C-497/10 PPU. (http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es)

6 ORFANOU, M., La mediación en casos de secuestro internacional de menores, en Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, SOLETO, H. (dir.) 2.a ed., Tecnos, Madrid, 2013, págs. 516 y 517.

7 VELARDE DÁmil, Y., «La filiación y la reproducción humana asistida», en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Manuel García Amigo, LA LEY, marzo 2015. pág. 1933.

8 ORFANOU, M., Op. cit ., pág. 516.

9 GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., Materiales para la práctica de la mediación. Editorial Aranzadi, Navarra, 2014, pág. 85.

10 SAN CRISTÓBAL REALES, S., Sistemas Complementarios a la Jurisdicción para la Resolución de Conflictos Civiles y Mercantiles (mediación, conciliación, negociación, transacción y arbitraje), La Ley, Madrid, 2013, pág. 136.

11 SOLETO, H., La mediación en asuntos civiles y mercantiles: La Ley 5/2012, pág. 303, en Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, SOLETO, H. (dir.) 2.a ed., Tecnos, Madrid, 2013.

12 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, A., Mediación, secuestro internacional de menores y ODR, págs. 161 y 162., en Estudios sobre Justicia online, E. VÁZQUEZ DE CASTRO (Dir.), VVAA Editorial Comares, Granada, 2013.

13 Asunto Aguirre Zarraga, STJUE 22 de diciembre de 2010, asunto C-491/10 PPU. (http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es)

14 PÉREZ VERA, E., Informe explicativo del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, págs. 4 y 5 (Texto disponible en: http://www.hcch.net)

15 Asunto Parrucker, STJUE 9 de noviembre de 2010, asunto C-296/10 PPU. (http:// curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es

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