LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Y SU APLICACIÓN EN LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN INCOADA POR COMPAÑEROS PERMANENTES EN COLOMBIA/THE LEGITIMATION IN THE CAUSE AND ITS APPLICATION IN THE SIMULATION ACTION FILED BY PERMANENT PARTNERS IN COLOMBIA

Abstract

A suitable legal-procedural relation to utter a judicial decision over a discussion matter composes of formal and substantial requirements this allows a juridical acts consistent with a legal forms. Those requirements called Procedural Budgets it's composed in turn by procedural budgets and material budgets. The doctrine has been called the legitimation in the cause in the material budgets, after understand that concerns to the claim or substantial law. However, this is not accord with the effects of the inexistence in the result of a demand, generating two slopes: one who indicates that absence prevents to make a background study of the object of the litigation, in consequence, there is no place to determine the existence and/or the ownership of the pretended right and other estimates who has direct influence in the sense of the decision, that means, if the background decision results condemnatory or rejection. In concrete terms, the Supreme Court of Justice has been indicated, that the lack of legitimation of the person who unsaturated the juridical action results in to reject the pretention. This has triggered in the processes that looks for the simulation demonstration of juridical acts requires of some certainty levels on the right ownership, inevitably affected by the existence of the simulated act. [PUBLICATION ABSTRACT]

Headnote

RESUMEN

Una relación jurídico-procesal idónea para que se profiera una decisión judicial sobre una materia objeto de discusión, se compone de unos requisitos formales y sustanciales que permiten desplegar unos actos jurídicos acordes con unas formas preestablecidas por la ley. Tales requisitos denominados Presupuestos Procesales se componen a su vez por presupuestos procesales propiamente dichos y presupuestos materiales.

La doctrina ha catalogado la legitimación en la causa entre los presupuestos materiales, tras entender que se refiere a la pretensión o al derecho sustancial. Sin embargo, no ha estado de acuerdo en cuanto a los efectos de su inexistencia en el resultado de la demanda, generando dos vertientes: una que indica que su ausencia impide el estudio de fondo del objeto del litigio y, en consecuencia, no hay lugar a determinar la existencia y/o titularidad del derecho pretendido y otra que estima que tiene influencia directa en el sentido del fallo, esto es, si la decisión de fondo resulta condenatoria o desestimatoria. En términos concretos, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado, que la falta de legitimación en cabeza de quien instaura la acción jurídica da lugar a desestimar la pretensión.

Ello ha generado que los procesos que buscan la declaración de simulación de actos jurídicos requieran cierto nivel de certeza en la titularidad del derecho indefectiblemente afectado por la permanencia del acto simulado.

Palabras clave: Legitimación en la causa, presupuestos procesales, presupuestos materiales, simulación, sociedad patrimonial, unión marital de hecho, sociedad conyugal.

THE LEGITIMATION IN THE CAUSE AND ITS APPLICATION IN THE SIMULATION ACTION FILED BY PERMANENT PARTNERS IN COLOMBIA

ABSTRACT

A suitable legal-procedural relation to utter a judicial decision over a discussion matter composes of formal and substantial requirements this allows a juridical acts consistent with a legal forms. Those requirements called Procedural Budgets it's composed in turn by procedural budgets and material budgets.

The doctrine has been called the legitimation in the cause in the material budgets, after understand that concerns to the claim or substantial law. However, this is not accord with the effects of the inexistence in the result of a demand, generating two slopes: one who indicates that absence prevents to make a background study of the object of the litigation, in consequence, there is no place to determine the existence and/or the ownership of the pretended right and other estimates who has direct influence in the sense of the decision, that means, if the background decision results condemnatory or rejection. In concrete terms, the Supreme Court of Justice has been indicated, that the lack of legitimation of the person who unsaturated the juridical action results in to reject the pretention.

This has triggered in the processes that looks for the simulation demonstration of juridical acts requires of some certainty levels on the right ownership, inevitably affected by the existence of the simulated act.

Key Word: Legitimation on the cause, procedural budgets, material

INTRODUCCIÓN

Ρ ara que en un proceso se produzca una relación jurídico-procesal válida no basta la interposición de la demanda, la presencia de las partes y la intervención del juez. Para que el proceso sea válido y eficaz, además, deben estar presentes en él una serie de requisitos de forma y contenido que permitan desarrollar un trámite que se adecúe a las formas preestablecidas por la ley y que den lugar a una discusión que dé cuenta de la existencia del derecho reclamado.

La legitimación en la causa o legitimación para obrar, es uno de esos requisitos dispuestos por la ley. Tal figura jurídica ha sido analizada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia, lo que ha dado lugar a diversas visiones en cuanto a sus alcances y efectos en el desarrollo del trámite procesal, en tanto, algunos autores estiman que tal institución permite el análisis en extenso de la existencia del derecho en alguna de las partes intervinientes en la litis, mientras que otros autores sostienen que no es más que un presupuesto que permite a un sujeto reclamar el cumplimiento de un derecho del cual es titular, a través de un proceso Jurisdiccional.

Con el presente escrito, se pretende hacer un recorrido por el desarrollo doctrinal de la legitimación en la causa, de tal forma que se pueda establecer cuáles son las diferentes posturas alrededor de los alcances jurídicos de tal institución y determinar cuál de las dos tesis doctrinales desarrolladas en torno a la referida figura jurídica tiene aplicación material en el ordenamiento jurídico colombiano por la vía de los desarrollos de la jurisprudencia de casación colombiana.

Finalmente, se pretende establecer, en términos concretos, cuáles son las condiciones que deben acreditar los sujetos que dan trámite a un proceso de simulación, cuando la acción es propuesta bajo la afirmación de contar con un interés para impetrarla derivado de la condición de compañero permanente que estima afectado su interés en los activos de la sociedad patrimonial ante una actividad contractual de su pareja, de tal forma que pueda adelantar válidamente, en cuanto a la institución de la legitimación en la causa se refiere, un proceso de declaración de simulación y por tal vía mantener unos activos al interior de una sociedad patrimonial para no ver disminuidos los gananciales que habrán de corresponderle ante la disolución de la unión marital de hecho y consecuentemente de la sociedad patrimonial.

1. TEORÍA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales no son entendidos, en términos conceptuales, portodos los autores de igual manera, no obstante, existe coincidencia en concebirlos como los requisitos que toda demanda debe cumplir y que resultan indispensables para que la misma sea debidamente evaluada por el órgano judicial, en tanto condiciones para la constitución de la relación jurídico-procesal (Agudelo (s.f.); Morales Molina, 1965, p. 213). Es tal la relevancia que revisten, que algunas de las denominadas excepciones dilatorias y de las causales de nulidad han sido consagradas precisamente con la finalidad de asegurar su presencia en la litis.

De los presupuestos procesales un sector de la doctrina, encabezado por Devis Echandía, secundado por Quintero y Prieto (2000), ha señalado que se clasifican en varias categorías que responden a unas situaciones o actos procesales (p. 317) en que ven enfocados su "interés", en tal sentido se encuentran los presupuestos procesales propiamente dichos y los presupuestos materiales.

1.1. PRESUPUESTOS PROCESALES PROPIAMENTE DICHOS

A la categoría de los presupuestos procesales corresponden, según Devis Echandía (1966) aquellos "que miran el ejercicio de la acción procesalmente considerada, al proceso y al procedimiento" (p. 324). Esta categoría ha sido subdividida, a su vez en tres tipos de presupuestos procesales, a saber:

1.1.1. Presupuestos procesales de la acción

Corresponden a aquellos "requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la acción válidamente, entendida esta como derecho subjetivo a la obtención de un proceso" (1966, p. 319), dichos requisitos son la capacidad jurídica, la capacidad procesal del demandante o "legitimatio adprocesum". la jurisdicción y competencia, la postulación para pedir y la no caducidad de la acción (1966, ρ. 320; Quinteroy Prieto, 2000, p. 317).

1.1.2. Presupuestos procesales de la demanda

Corresponden a los requisitos que resultan "necesarios para que se inicie el juicio o relación jurídico-procesal que debe examinar el juez antes de admitir la demanda propuesta'. Entre tales requisitos numera Devis Echandia, además de los correspondientes a los llamados presupuestos procesales de la acción, los requisitos de lo que denomina debida demanda, entendidos estos como los requisitos formales establecidos por la ley para la presentación de la demanda y que corresponden tanto a aspectos de contenido de aquella como a los documentos con los cuales debe ser acompañada (2000, p. 320-321).

1.1.3. Presupuestos procesales del procedimiento

Estos corresponden a los requisitos que deben ser verificados para la constitución de la relación jurídico-procesal, una vez ha sido admitida la demanda por el juez, para dar continuidad al proceso, tales como: la práctica de medidas preventivas, citación o emplazamiento de los demandados, la debida notificación, ausencia de causal de nulidad, la no perención de la instancia, el cumplimiento de términos y el trámite o procedimiento adecuado (Devis Echandia, 1966, p. 321-323; Quintero y Prieto, 2000, p. 319-320).

1.2. PRESUPUESTOS MATERIALES

Por su parte, los presupuestos materiales, son definidos como "los que se refieren a la pretensión o al derecho sustanciar, en tanto permiten que el juez pueda re-solver sobre la pretensión, que le ha sido propuesta, a través de una sentencia y determinan el sentido de la decisión. Estos presupuestos han sido clasificados en dos subcategorías, los presupuestos materiales de la pretensión o sentencia de fondo y los presupuestos materiales de la sentencia condenatoria o absolutoria.

1.2.1. Los presupuestos materiales de la pretensión o de la sentencia de fondo

Hacen referencia a los requisitos necesarios para que el juez pueda dictar sentencia en la cual se pronuncie sobre lo pedido por las partes intervinientes en el conflicto intersubjetivo de intereses y cuya ausencia da lugar a la sentencia inhibitoria, esto es, la terminación del proceso absteniéndose de resolver el problema que ante él ha sido llevado, quedando este en el mismo estado inicial (Corte Constitucional, C-666, 1996).

Los requisitos que tal subcategoría enlista, corresponden a: la legitimación para obrar o legitimación en la causa, el interés sustancial para obrar, la debida acumulación de pretensiones, la ausencia de cosa juzgada, transacción, conciliación, desistimiento, perención del proceso, preiudicialidad (Devis Echandia, 1966, p. 324-326; Quintero y Prieto, 2000, p. 320).

1.2.2. Presupuestos materiales de la sentencia condenatoria o absolutoria

Los requisitos que componen esta subcategoría procesal, determinan el sentido de la decisión, respecto a las pretensiones y excepciones propuestas por los litisconsortes, a través de una sentencia de mérito, para lo que se requiere el previo cumplimiento de los requisitos dispuestos para la sentencia de fondo supra enunciados.

Son componente de esta categoría, en lo que respecta a la sentencia favorable a las pretensiones, la concurrencia de las siguientes condiciones:

1) La existencia real del derecho o relación juridico-material pretendido; 2) la prueba en legal forma de ese derecho, es decir, de los hechos o actos jurídicos que le sirven de causa; 3) la exigibilidad del derecho, pomo estar sometido a plazo o condición suspensiva; 4) la petición adecuada al derecho que se tenga, porque puede tener el derecho y haberlo probado, pero, por haber pedido cosa distinta, darse el caso que obtenga sentencia desfcn'orable; 5) haber enunciado en la demanda los hechos que sirven de causa jurídica a las pretensiones, ya que su falta trae el fracaso en la sentencia, aun cuando tenga el derecho y haya pedido bien y probado, porque el juez debe basar su decisión en los hechos de la demanda y de la contestación (Devis Echandía, 1966, p. 326).

Tales requisitos exigen, en síntesis, una correcta adecuación de la pretensión en el tipo legal que le da fundamento, en tanto este establece el objeto y tema de prueba, toda vez que si lo alegado y probado comprende los elementos contenidos en la norma hay lugar a otorgar materialmente el derecho reclamado.

A su turno compone la categoría en lo que concierne al demandado: "alegar las excepciones, cuando así lo exige la Ley, y probarlas (si el demandante ha probado su derecho); o la simple ausencia de alguno de los presupuestos del éxito de la demanda" Devis Echandía, 1966, p. 326).

Para autores como Hernando Morales Molina (1965), en cambio los presupuestos procesales son de dos tipos básicos, los presupuestos procesales propiamente dichos, compuestos por: competencia, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma; y los presupuestos de la acción civil, que corresponden a requisitos indispensables para obtener una sentencia favorable y que resuelven por tanto las cuestiones de mérito o fondo, distinguiéndose de las cuestiones de rito o procedimiento, del que se desprende el concepto de presupuesto procesal (p. 214-215).

Los presupuestos de la sentencia favorable para tal autor, entonces, no se componen de presupuestos formales intermedios que discuten la existencia objetiva del derecho reclamado en cabeza del petente y la afectación material que la decisión producirá en este, la adecuada formulación de lo pretendido y la necesidad de la decisión judicial para establecer la existencia del derecho y una evaluación final de los elementos normativos aplicados al asunto en concreto que dé lugar a declarar la existencia o inexistencia del derecho. En cambio, los presupuestos que componen ambas subcategorías se ven integrados en un grupo de requisitos que evalúan la procedencia de las pretensiones y objeciones propuestas, permitiendo que en cualquier caso se decida con efecto de cosa juzgada el conflicto intersubjetivo de intereses propuesto al operador jurídico.

No obstante, debe señalarse que la nominación dada de presupuestos de la acción civil, puede dar lugar a confusiones con respecto al derecho de acción, el cual se entiende como la facultad de dirigir una pretensión ante una autoridad judicial del Estado, para que esta sea decidida con la utilización de normas jurídicas, previo despliegue de la función Jurisdiccional ( Quintero y Prieto, 2000, p. 247), en tanto puede dar a entender que el derecho de acción consiste no en la posibilidad de solicitar el despliegue de la función Jurisdiccional, sino en que la demanda solo puede ser dirigida por aquellos que efectivamente son propietarios de los derechos reclamados y en consecuencia, solo puede demandar aquel que tiene la razón.

1. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

Para acudir ante el órgano Jurisdiccional y que este profiera una decisión que ponga fin a una litis pendencia, se han establecido, como ya ha sido previamente señalado, una serie de requisitos de los que debe dar cuenta la demanda, esto es, se deben satisfacer los presupuestos procesales de forma y los presupuestos procesales de fondo o materiales.

Entre los requisitos de fondo se encuentra aquel que se refiere a que la persona o parte que acuda ante el Estado, para alcanzar la protección de sus derechos a través del Juez, debe mantener una relación con el objeto material y jurídico del proceso en concreto, relación esta que se comprende bajo el nombre de legitimación (Fairén, 1992, p. 293) en la causa o legitimación para obrar y que permite establecer quién y frente a quién habrá de ejercitarse la pretensión procesal.

1.1. CONCEPCIÓN DOCTRINAL DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

Respecto al particular de la Legitimación en la Causa, el doctrinante italiano Giuseppe Chiovenda (1992) manifestó:

Preferimos nuestra antigua denominación de legitimatio ad causam (legitimación para obrar): con ésta entiéndase la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la lev concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimaciónpasiva) (p. 178).

Y manifestó que la misma es condición de la sentencia favorable, que "suele designarse con el nombre de calidad para obrar bajo la cuál indícanse también otras cosas diferentes, como el interés para obrar y algunas veces la capacidad de representar a otros en juicio ", y que suele confundirse con la pertenencia del derecho y de la acción, aspecto que ej emplifica de la siguiente manera: ' 'si Xprueba haber prestado 100 pesetas a Z, de ordinario prueba con esto mismo que el derecho de pedir la condena al pago de las 100pesetas corresponde a él mismo y contra el mismo ? (p. 178).

Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que:

(El) requisito de legitimación para la demanda (...) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante noya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466).

Lo anterior por cuanto consideró que no resulta necesario, para legitimar la demanda, tener la certeza de la existencia y pertenencia de un derecho para hacerlo valer "ya que de otra manera no podría accionar sino quien tiene razón no resultando necesario tener un derecho para hacerlo valer. Por lo anterior estima que "no es necesario tener sino que basta poder tener un derecho; precisamente la demanda se propone a fin de que se decida si a la posibilidad corresponde la existencia de la tutela " (p. 466).

En tal sentido, entendió el autor que la legitimación comporta unos efectos modificativos y constitutivos, por cuanto en la legitimación va inmersa una exigencia consistente ya no en "que la demanda produzca el e fecto de obligar al juez a un pronunciamiento cualquiera, sino de obligarlo a un pronunciamiento con contenido positivo; en suma, de la legitimación depende no ya la obligación de pronunciar, sino la obligación de pronunciar en cuanto al fondo " (p. 466-477).

En el mismo, sentido se pronunció Eduardo Couture (2001), cuando manifestó:

La legitmatio ad causam no es un presupuesto procesal, sino una de las condiciones requeridas para una sentencia favorable. No es presupuesto del proceso, sino de la sentencia favorable.

Si el actor no tiene la calidad de titular del derecho, pierde el juicio.

Pero perder el juicio, esto es, ver rechazada la demanda, no atañe forzosamente a los presupuestos procesales.

El actor puede ser parte en el sentido formal (esto es, efectivamente actor o demandado en el proceso concreto que ha promovido) y no serlo en el sentido sustancial (esto es no ser titular de derecho que invoca). En este caso, el proceso es válido, pero la sentencia le será adversa

(...) lo que está enjuego es la falta de razón para demandar. La demanda es válida procesalmente hablando.

El concepto de legitimatio ad causam no es sino la titularidad del derecho (p. 174-175).

Para el tratadista Devis Echandia (1966), la legitimación en la causa consiste en la pretensión o afirmación de ser el titular del derecho o relación jurídico-material objeto de la demanda, para lo cual argumentó:

La legitimación en la causa no es la titularidad del derecho material o de la obligación correlativa; no es condición o presupuesto de la acción ni de la sentencia favorable (en sentido estricto), sino de la sentencia de fondo o mérito; no es un presupuesto procesal, sino cuestión sustancial; no consiste en el interés para obrar o pretender sentencia de fondo; no se refiere a la capacidad general ni a la procesal, y tampoco a la facultad de ejecutar válidamente ciertos actos durante el juicio; es algo diferente del principio de la demanda y del principio del contradictorio; es presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo; determina quiénes deben o pueden demandar y a quién se debe o se puede demandar; es personal y subjetivo; no se adquiere por cesión; debe existir en el momento de la litis contestatio, sin que importe que se altere posteriormente; sin ella no puede existir sentencia de fondo ni cosa juzgada. Podemos entonces concluir en qué consiste realmente y cuál es el criterio para distinguirla.

Ante todo ha de tenerse presente que la legitimación en la causa determina quiénes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, en cada caso concreto, y, por tanto, si es posible resolver la controversia que respecto a esas pretensiones existe, en el juicio, entre quienes figuran en él como partes (demandante, demandado e intervinientes); en una palabra: si actúan en el juicio quienes han debido hacerlo, por ser las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis.

Se trata de las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sentencia de fondo o mérito, o para controvertirías (p. 299-300).

Y agregó que:

(Las) condiciones o cualidades que constituyen la legitimación en la causa, se refieren a la relación sustancial que se pretende que existe entre las partes del proceso (incluyendo a los terceros intervinientes) y el interés en litigio, o sea el objeto de la decisión reclamada; pero no a la relación que pueda haber entre esas partes y el derecho material o la situación juridico-material pretendidos; por eso la inexistencia de estos o de su titularidad, en caso de existir, no excluye la debida legitimación en la causa, sino la razón o fundamento para obtener la sentencia favorable de fondo.

(***)

En lo que respecta al demandante, la legitimación en la causa es la titularidad del interés materia de litigio y que debe ser objeto de sentencia (procesos contenciosos) o del interés por declarar o satisfacer mediante el requisito de la sentencia (procesos voluntarios). Y por lo que al demandado se refiere, consiste en la titularidad del interés en litigio, por ser la persona llamada a contradecirla pretensión del demandante ofrente a la cual permite la Ley que se declare la relación juridico-material objeto de la demanda (procesos contenciosos ejecutivos, de condena, declarativos o de declaración constitutiva).

(***)

Por consiguiente, la titularidad del interés en litigio consiste en la pretensión o afirmación de ser el titular del derecho o relación juridico-material objeto de la demanda (demandante), o la persona facultada por la Lev para controvertir esa pretensión o afirmación, aun atando ninguna obligación a su cargo pueda deducirse de ella (demandado), en el supuesto de que existan ese derecho o esa relación juridico-material, y sin que se requiera, por tanto, que existan en realidad, porque esto se refiere a la titularidad del derecho material para obtener la prestación, la declaración o el pago o para controvertirlos, mediante sentencia fcn'orable de fondo, al paso que la titularidad del interés en litigio mira únicamente a obtener sentencia de fondo, sea fcn'orable o desfavorable, por estar el sujeto facidtadopara controvertir la existencia o inexistencia del pretendido derecho o relación juridico-material (p. 300-301 ).

Como corolario de la concepción expuesta, se tiene que la legitimación en la causa se entiende como la posibilidad de tener acción para pedir en juicio la actuación del derecho objetivo en un caso concreto sin tener que acreditar la titularidad de un derecho subjetivo.

En este sentido, el concepto de legitimación no surge para explicar los supuestos en que los titulares de una relación jurídica material se convierten en partes del proceso, sino que por medio de ésta se pretende dar sentido a aquellos otros supuestos en los que las leyes permiten que quien no es sujeto titular de una relación jurídica material, se convierta en parte del proceso, pidiendo la aplicación del derecho objetivo en un caso concreto o el cumplimiento de una obligación, no pudiéndose hablar de otra manera de legitimación ordinaria y legitimación extraordinaria.

Se desprende, igualmente, que cuando el juez al calificar la demanda examina si el demandante tiene o no legitimidad para obrar en la causa, simplemente debe verificar si hay esta relación formal de correspondencia entre el demandante y la persona a quien la ley concede la acción. En este examen, no hay lugar, entonces, a analizar la pretensión y menos si el actor es o no titular del derecho que alega en su demanda, pues estos dos aspectos deben ser objeto de evaluación por parte del juez al momento de dictar sentencia.

En el mismo sentido, Vescovi (1978) afirmó que la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva que implique una sentencia de fondo favorable para el actor, se debe juzgar en una etapa previa y no en la sentencia de fondo (p. 29), toda vez que entendió que la legitimación en la causa se trata de una característica o situación jurídica de la cual debe gozar, ser titular, el sujeto que actúa en el proceso con relación al objeto que se controvierte y es causa de la litis pendencia y cuya existencia le permite obtener una providencia eficaz, en tanto se exige para que su pretensión pueda ser examinada de fondo (2006, p. 168).

Para Vescovi la legitimación en la causa es "un concepto procesal, pero referido a la pretensión y al objeto del proceso, esto es, al derecho sustancial reclamado" (p. 168), en tal sentido, la legitimación en la causa resulta ser un presupuesto de la sentencia de mérito.

Tarazona Navas (1988), por su parte, define la legitimación en la causa como la facultad que tiene origen en el derecho sustancial y con la que deben contar determinadas personas para formular o contradecir frente a un determinado derecho subjetivo sobre el cual versa la pretensión que es el objeto del proceso, exista o no aquel y que permite que se profiera la sentencia de fondo o mérito (p. 3).

2.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

Conforme se observan las definiciones dadas por la doctrina referida, se encuentra que existen dos tesis contrapuestas importantes acerca de la naturaleza jurídica de la legitimación en la causa. De una parte se encuentra una llamada teoría concreta, según la cual la legitimación está inescindiblemente integrada con el derecho material, lo que implica, en consecuencia la titularidad del derecho subjetivo sustancial, esto es, asimila legitimación y mérito, de tal forma que al negar la existencia de legitimación se estará negando la existencia de derecho sustancial y, por ende, decidiendo sobre el fondo de la litis propuesta.

Lo anterior por cuanto para esta teoría resulta indiscutible que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es el llamado a responder, debe negarse la pretensión en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de concluir definitivamente ese litigio, en lugar de dictar un fallo inhibitorio que mantenga intacta la posibilidad de que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siendo titular lo reclame indefinidamente de quien no es persona obligada, haciéndose nugatoria la función Jurisdiccional, cuya característica más destacada es la de ser definitiva.

Por otra parte, se encuentra la teoría formal o abstracta, que entiende la legitimación como un referente de la pretensión procesal, en donde la legitimación en la causa es independiente de la titularidad del derecho sustancial, entendiéndose la legitimación en tal caso como un requisito de la forma del proceso para la eficacia del proceso, regulado por la ley procesal, esto es, presupuesto material para a sentencia de fondo, requisito para proferir el fallo que decida sobre la existencia del derecho sustancial ( Quintero y Prieto, 2000, p. 369-370; TarazonaNavas 1988, p. 29). La legitimación en la causa así entendida, no afecta para nada la formación de la relación procesal y por ello no es un presupuesto procesal.

2.3. CONCEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

La Corte Suprema de Justicia ha acogido con iteración la teoría concreta de la legitimación en la causa, ello desde la década de los treinta cuando por sentencia de casación fechada 31 de enero de 1937 afirmó que "(e)/ fenómeno conocido con el nombre de legitimación para obrar es una de las condiciones de la acción, o sean (sie) los requisitos indispensables para obtener sentencia favorable " (Morales Molina, 1965, p. 215).

En punto a la Legitimación en la Causa la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 14 de agosto de 1995 (exp. 4268) sostuvo que:

Según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)". (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185). Conviene desde luego advertir, para no caer en el error en que incurrió el Tribunal que cuando el tratadista italiano y la Corte hablan de 'acción' no están empleando ese vocablo en el sentido técnico procesal, esto es como el derecho subjetivo público que asiste a toda persona para obtener la aplicación justa de la ley a un caso concreto, y que tiene como sujeto pasivo al Estado, sino como sinónimo de 'pretensión', que se ejercita frente al demandado. Para que esa pretensión sea acogida en la sentencia es menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado. De donde se sigue que lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del derecho procesal, razón por la cual su ausencia no constituye impedimento para desatar en el fondo el litigio sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor. Si el demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquél, como acontece cuando reivindica quien no es el dueño o cuando éste demanda a quien no es poseedor.

Así pues, la legitimación en la causa, definida como la designación legal de los sujetos del proceso para disputar el derecho debatido ante la jurisdicción (exp. 7651,2003) que la ostenta el demandante cuando es legalmente el titular del derecho subjetivo que invoca, y el demandado cuando la ley lo enseña como la persona obligada a ej ecutar la prestación correlativa al derecho del demandante, no es un presupuesto procesal, sino uno de los requisitos de mérito o condiciones de la acción indispensable para la prosperidad de ésta (exp. 4268, 1995).

La legitimación en la causa resulta, entonces, cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste. Por eso, su ausencia no constituye impedimento para resolver de fondo la litis, sino motivo para decidirla adversamente con relación al demandante sin que para ello se requiera la mediación de otro análisis, pues ello es lo que se aviene cuando quien reclama un derecho no es titular o cuando lo aduce ante quien no es el llamado a contradecirlo, pronunciamiento ese que, por ende, no sólo tiene que ser desestimatorio sino con fuerza de la cosa juzgada material para que ponga punto final al debate (exp. 7804, 2005; exp. 733193103001999-00125-01, 2007), ello en tanto como señaló Canosa Torrado (1993), citando la sentencia de diciembre 4 de 1981 de la Corte Suprema de Justicia:

(...) mal podría condenarse a quien no es la persona que debe responder del derecho reclamado o a quien es demandado por quien carece de la titularidad de la pretensión que reclama; y del mismo modo sería absurdo declarar la inhibición por falta de legitimación en la causa, pues asi se permitiría que el litigante ilegitimo promoviera nuevamente el proceso o que contra él se suscitara otra vez ν se iniciara una cadena interminable de inhibiciones (,..)(p. 18).

2.4. CONCEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN LOS PROCESOS DE SIMULACIÓN

Sea lo primero señalar que, es bien sabido que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una disposición que aluda de manera expresa a la acción de simulación de los negocios jurídicos, o que señale de manera específica quienes son o pueden ser los titulares de la misma. No obstante la Corte Suprema de Justicia, entendiendo que las acciones judiciales no se encuentran determinadas de manera exclusiva por las normas sustantivas, ha definido en reiterada jurisprudencia la acción de simulación como una acción meramente declarativa, encaminada a obtener el reconocimiento de una situación jurídica determinada que causa una amenaza a los intereses del actor, en tanto se encuentra encaminada a facilitar, a los interesados, la comprobación judicial de una realidad jurídica arropada por una falsa apariencia creada deliberadamente por los estipulantes (exp. 4920, 1998).

Ello, por cuanto ocurre que en ocasiones los contratantes formulan premeditadamente una declaración de voluntad que no se corresponde con la realidad, dando lugar de esa manera a una separación intencional entre su voluntad y su declaración generando, en consecuencia, los denominados negocios jurídicos simulados.

Así mismo, estableció el Tribunal de Casación unos presupuestos axiológicos necesarios para obtener un resultado favorable en una demanda en la que se invoque una pretensión simulatoria. Debe determinarse, en primer término, la existencia del contrato que se cuestiona como simulado, en segundo término resulta necesario analizar si existe legitimación en las partes entre las que se plantea el conflicto a resolver, comenzando por la que promovió la acción correspondiente, puesto que quien reclame ante la jurisdicción debe estar asistido de un interés real para deprecar la pretensión; subsiguientemente se deberá examinar si la simulación fue demostrada por la parte petente (exp. 4920, 1998).

Con respecto a la legitimación en la causa, presupuesto que es el que resulta de interés en el estudio que se aborda en el presente texto, manifestó la Corte Suprema de Justicia que:

"Sow titulares no sólo las partes que intervinieron o participaron en el concilio simulatorio y, en su caso, sus herederos, sino, también, los terceros, cabalmente, cuando el acto fingido les acarrea un perjuicio cierto y actuar.

Conforme lo anterior, hay lugar a afirmar que todo el que tenga interés jurídico en que prevalezca el acto subrepticio sobre lo declarado por las partes en el acto manifiesto, está habilitado para demandar la declaración de simulación.

Mas, ese interés no debe ser abstracto o indeterminado, toda vez que, no obstante el interés general por que en los negocios jurídicos celebrados entre dos o más personas prevalezca la probidad y las declaraciones realizadas correspondan a la realidad material, lo cierto es que los contratos no podrían quedar expuestos a que cualquier persona que tenga conocimiento del acto encubierto, tenga derecho de acción para hacer prevalecer la verdad contractual con fundamento en un interés general (exp. 5868, 2001), sino que resulta necesario que el actor sea titular actual de un derecho y que este se halle perturbado o impedido por el cumplimiento material del acto ostensible. Así pues la conservación del acto simulado debe causar pequicio, un menoscabo tangible en los derechos del accionante.

Es decir, que en razón de la naturaleza de la aludida acción, es en verdad relativamente amplio el espectro de quienes pueden ejercitarla, pues de ellos se exige, simplemente: a) Que sean titulares de una relación jurídica amenazada por el negocio simulado; y b) que ese derecho o situación jurídica pueda ser afectado con la conservación del acto aparente; todo lo cual puede simplificarse, entonces, diciendo que podrá demandar la simulación quien tenga interés jurídico en ello... (G.J. LXXIII, pág. 212) (exp. 4920, 1998)

Ahora bien sobre el particular de la legitimación en la causa al dirigir una demanda de simulación, cuando la acción es propuesta bajo la afirmación de contar con un interés para impetrarla derivado de la condición o calidad de compañero permanente, esta misma Sala de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 27 de agosto de 2002 (exp. 6926), señaló:

En el presente caso la demandante impetra la acción de simulación en su condición de compañera permanente del demandado Olmedo Díaz Rueda por más de 28 años, razón por la cual dice que existe entre ellos sociedad patrimonial entre compañeros permanentes que no ha sido disuelta por ninguno de los medios legales, lo que le genera un interés legítimo, dado que la enajenación ficticia del inmueble, le acarreó un perjuicio cierto y actual.

(...)

En el evento de uno de los compañeros permanentes, ese interés se concreta cuando se conforma la relación jurídico-procesal que inicia el actor con la presentación de la demanda tendiente a obtener la declaración de la existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, y perfecciona el demandado cuando se le vincula formalmente al proceso mediante la notificación de la demanda, porque desde dicha época puede afirmarse que el demandante posee el interés a que se hizo alusión, pues con este proceder se evidencia una clara manifestación de la intención de querer disolver y liquidar, una vez declarada, la sociedad patrimonial conformada en virtud de la unión marital de hecho, interés que no puede sujetarse, por consiguiente, a una declaración judicial posterior.

En virtud de lo expuesto, se concluye que, está legitimado en la causa para demandar la simulación de un acto o contrato quien tenga interés jurídico en ella, como ya fue señalado previamente, interés que en el caso de los compañeros permanentes surge no cuando se ha disuelto la sociedad patrimonial formada en virtud de la unión marital de hecho, sino cuando se ha solicitado dicha disolución mediante demanda y la misma se ha notificado a la parte demandada, siendo en éste momento cuando se adquiere la facultad jurídica para demandar los actos celebrados, por el otro compañero, como presuntamente simulados.

Así pues, alegar únicamente la condición de compañero permanente, como fruto de una convivencia reiterada, no confiere un derecho concreto sobre los bienes adquiridos durante el tiempo de duración de la unión marital, ni legitima para atacar por simulado el acto celebrado por el otro compañero. Ello por cuanto, mientras no se hubiese disuelto la sociedad, los compañeros permanentes, al igual que los cónyuges, se tendrán por separados de bienes y, por lo mismo, gozarán de capacidad dispositiva con total independencia frente al otro, independencia que se traduce en que ninguno de los dos puede obstaculizar el ejercicio de los derechos de propiedad del otro, salvo en el evento de la afectación a vivienda familiar de que trata la Ley 258 de 1996.

En cambio, una vez disuelta la sociedad patrimonial, los compañeros permanentes, están legitimados para demandar la simulación de los actos celebrados por el otro. Es en aquel momento cuando el interés jurídico se hace evidente en este caso, porque disuelta la sociedad por cualquiera de las causas legales, se actualiza el derecho de cada uno de los compañeros permanentes sobre los bienes sociales para la determinación de los gananciales que a cada uno correspondan de la sociedad patrimonial.

Mas, es evidente que este tipo de comunidades maritales se encuentran en desventaja jurídica con relación a las sociedades conyugales por cuanto si bien en estas últimas inicialmente el interés legitimador se encuadró en la demanda de separación de bienes, pronto derivó en otras causas o motivos que se encontraran orientadas a la disolución de la sociedad de bienes comunes, como por ejemplo la separación "de cuerpos", el divorcio, etc., existentes al momento de deducirse la acción (exp. 5868, 2001), pues aún antes de disolverse la sociedad conyugal, la Corte Suprema de Justicia, ha vislumbrado el interés para que un cónyuge demande por simulados los actos jurídicos celebrados por el otro.

Esto en tanto, si bien se encuentra fuera de toda discusión que los actos en que el cónyuge dispone real y efectivamente de los bienes que, asumiendo la condición de sociales al momento de la disolución, le pertenecen, ha dicho la Alta Corporación que cuando uno de los cónyuges ha celebrado dichos actos de manera aparente o simulada, otro debe ser el tratamiento, ya que en esta hipótesis en la impugnación del negocio jurídico "ya no se enjuicia propiamente el ejercicio del comentado derecho de libre disposición, sino el hecho de si fue cierto o no que se ejerció ese derecho, todo en orden a verificar que los bienes enajenados mediante actos simulados, no hayan dejado de formar parte del haber de la sociedad conyugal, para los consiguientes propósitos legales" (exp. 4920, 1998); mientras que, como ya se señaló para el caso de los compañeros permanentes resulta necesario para adquirir la legitimación en la pretensión simulatoria la acción directamente encaminada a la disolución del régimen de la sociedad patrimonial y no sólo la acción de declaración de existencia de la unión marital de hecho y menos a;in el simple interés de mantener unos activos al interior de una sociedad patrimonial.

2.4. EFECTOS DE LA DECISIÓN DE FONDO DESESTIMATORIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA.

Como ya fue señalado previamente, el punto de disentimiento entre los teóricos del derecho procesal, respecto a la legitimación en la causa, se encuentra en los efectos de su ausencia en la decisión judicial. Por un lado la teoría concreta, que asimila legitimación y mérito, de tal forma que al negar la existencia de legitimación se estará negando la existencia de derecho sustancial y, en consecuencia, decidiendo sobre el fondo de la litis propuesta y por otro lado la teoría formal o abstracta, que entiende la legitimación en la causa como un referente procesal independiente de la titularidad del derecho sustancial, requisito para proferir el fallo que decida sobre la existencia del derecho sustancial, motivo por el cual su ausencia debe dar lugar a una sentencia inhibitoria.

Discusión que fue zanjada por la Corte Suprema de Justicia (exp. 4268,1995), quien determinó que tal figura jurídica no es un presupuesto procesal, sino una cuestión propia del derecho sustancial que alude a la pretensión debatida en el litigio y cuya ausencia da lugar a una decisión adversa frente a ésta.

Hecha la claridad anterior surge un nuevo interrogante con relación a los efectos de la decisión de fondo desestimatoria de la pretensión de declaración de acto simulado en el evento que aquí se plantea, consistente en si el efecto de la cosa juzgada tiene plena aplicación o si, por el contrario, la parte vencida puede adelantar con posterioridad una nueva acción de simulación y bajo que parámetros se haría aquello.

Previo a plantear una posición al respecto resulta necesario clarificar unos puntos alrededor de la decisión judicial.

Una vez que el proceso está en condiciones para ser decidido el juez debe pronunciarse sobre él por medio de la sentencia, esta consiste en una manifestación del Juez proferida "con el fin de determinar con fuerza obligatoria la voluntad de la ley en el caso concreto" (Morales Molina, 1973, p. 459).

El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 302 trae una definición finalista de la sentencia, al expresar que "son (...) las que deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuera la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión''' De todo lo anterior se puede concluir que la sentencia es un acto procesal decisorio del juez, mediante el cual acoge o rechaza las pretensiones de la demanda y si es del caso, resuelve las excepciones propuestas por quien haya sido vinculado al proceso como demandado. La sentencia sólo puede provenir de un juez investido de jurisdicción, y tiene que referirse a un caso en concreto que fue puesto para su resolución. Debe ser dictada por el juez, porque sentenciares su función específica y debe ser obligatoria para las partes porque esta es la característica especial que la distingue del simple consejo.

Ha sostenido la doctrina procesal, que el efecto primordial de la sentencia es la cosa juzgada. Según Kisch, citado por Hernando Morales Molina (1983), sin la fuerza vinculante de la cosa juzgada "ninguna sentencia significaría elfin de las controversias ν la inseguridad constituiría una perpetua amenaza; los jueces serían constantemente importunados con negocios resueltos mucho tiempo antes; nadie que venciere en el proceso podría estar seguro de no ser arrastrado a un nuevo procedimiento por una misma causa, a capricho de su contrario. Pero lo más peligroso sería la posibilidad de fallos contradictorios sobre la misma cosa; un gran peligro que iría tanto en contra de los intereses de las partes como de reputación de los Tribunales''' (p. 509).

Se tiene, entonces, que la cosa juzgada tiene como finalidad la certeza en el resultado de los litigios, esto es, la definición concreta de las situaciones de derecho que son propuestas al juez para que las esclarezca y con ello evitar que las controversias se reabran indefinidamente con perjuicio de la seguridad jurídica de las personas y del orden social del Estado y, finalmente, que las decisiones jurisdiccionales se puedan hacer efectivas.

La cosa juzgada es una figura procesal compleja que depende de la concurrencia de varios elementos, la ley tradicionalmente la ha edificado sobre la identidad de tres factores, que son: objeto, causa y partes. En efecto el art. 332 del Código de Procedimiento Civil, acogiendo el criterio denominado "de las tres identidades", establece que la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada "siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa anterior y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes"

La identidad de cosa u objeto y la identidad de causa hacen relación, en su orden, a que se controvierta en el nuevo proceso el mismo bien jurídico y las mismas razones de hecho que se expusieron en el proceso anterior; la llamada identidad de partes debe darse entre quienes contendieron en el primer proceso y las que intervienen en un segundo proceso en el que se hace valer la cosa juzgada, entendiéndose este concepto, no como identidad de personas, sino de partes jurídicas.

No obstante, la misma ley prevé las excepciones en las cuales resulta posible volver a plantear las mimas pretensiones ante la autoridad judicial, pues debe recordarse que lo decidido en la sentencia no puede ser modificado ni siquiera por el mismo operador jurídico que la profirió.

Ahora, el artículo 333 del Estatuto Procesal Civil, prevé que no hay cosa juzgada en las sentencias que se profieren en procesos de jurisdicción voluntaria, las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior por autorización expresa de la ley, las que declaren probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento, y las que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio.

Conforme lo anterior se concluye que las sentencias que reconocen excepciones temporales o dilatorias, no hacen tránsito a cosa juzgada, pues en aquellas no se niega el nacimiento del derecho del actor ni se afirme su extinción, paralizan sus efectos para ese proceso únicamente, es decir, impiden que sea actualmente exigible pero no constituyen cosa juzgada, dejando la facultad de iniciarlo nuevamente cuando la situación se modifique" (Devis Echandia, (s.fi), p. 242).

Toda vez que la legitimación en la causa en cabeza de las partes es un requisito de fondo exigido por la Corte Suprema de Justicia para que proceda la declaración de simulación de un negocio jurídico, resulta imprescindible que el interés para reclamar la simulación de los actos jurídicos exista al momento de impetrar la demanda y en el caso de los compañeros permanentes se concreta cuando se incoa la acción de declaración de la existencia de la unión marital de hecho y se notifica al demandado, declaración que conlleva a la de la existencia de la sociedad patrimonial y su consiguiente liquidación, situaciones jurídicas que en caso de no concurrir dan lugar anegación de la declaración pretendida por falta de interés en los efectos de la declaración.

No bien lo anterior, en la sentencia derivada de una falta de legitimación en la causa no hay pronunciamiento procesal sobre el asunto objeto de litigio, esto es, no se resuelve sobre la relación sustancial en controversia (Canosa Torrado, 1993, p. 17) sino que únicamente se evalúa la titularidad del derecho sustancial reclamado. En tal sentido, el presupuesto así analizado hace referencia a uno de carácter transitorio, que permitiría encuadrar la excepción, reconocida de oficio por el operador jurídico o planteada por la parte pasiva, dentro de aquellas denominadas 'temporales", pues no habría lugar a impedir el ejercicio de la acción jurisdiccional a aquél que ha visto variar su condición con relación a un derecho reclamado antes de contar con su titularidad, como el sujeto que demanda en calidad de heredero sin que haya muerto su padre, pero que al morir éste adquiere la facultad para iniciar las acciones que con anterioridad le estaban vedadas.

Así las cosas no hay motivos para que se dé un trato diferencial de los sujetos procesales que después de haber sido vencidos en un primer proceso por no haber probado la afección de sus intereses, ante la ausencia de declaración de una Unión Marital de Hecho o la liquidación de la sociedad patrimonial, se les impida incoar de nuevo la acción contando ya con el interés antes echado de menos, pues conforme el contenido de las normas procesales señaladas, con la sentencia desestimatoria en estos eventos se hace una exigencia subrepticia a la parte demandante, consistente en que se corrija la observación hecha por el juez, de tal forma que el litigante que se predicaba ilegítimo dé inició a un segundo proceso con la titularidad de la pretensión que reclama.

CONCLUSIONES

De lo expuesto hay lugar a concluir que, si bien persiste el debate en la doctrina en cuanto a verificar cuál naturaleza jurídica de la legitimación en la causa comporta mayores beneficios en la práctica del derecho para el acceso a la jurisdicción y, en última instancia, a la obtención de justicia material efectiva, para la Corte Suprema de Justicia, resulta claro que en el ordenamiento jurídico colombiano la naturaleza jurídica imperante es la referida a la teoría concreta, esto es que la legitimación en la causa existente en el actor se encuentra integrada con el derecho material y, por tanto, con la titularidad del derecho sustancial, así pues, la tesis del Tribunal de Casación señala que al negarse la existencia de legitimación en la causa en el pretensor se estará negando ineludiblemente la existencia de derecho sustancial y, consecuencialmente, decidiéndose de fondo frente al objeto del litigio.

Así las cosas, resulta evidente que en un proceso con pretensión simulatoria, la legitimación en la causa de los sujetos que comparecen como actores por un interés que se deriva de una unión marital de hecho, concurren como terceros que deben establecer procesalmente la titularidad del derecho que alegan como afectado por el contrato que se ataca como simulado. Circunstancia aquella que se configura no con la existencia de la unión marital de hecho, sino por la actividad procesal directamente encaminada a la disolución de la sociedad patrimonial.

Además, tales actos procesales deben gozar de plena certeza sobre que habrá de tomarse una decisión que implique la efectiva disolución de la sociedad, de ahí que no se admitan como factores determinantes de ese interés, ni el otorgamiento del poder para la iniciación del proceso respectivo, ni tampoco la mera admisión de la demanda, sino que resulte necesario que la misma haya sido notificada al de- mandado, pues en caso contrario la decisión de fondo habrá de ser desestimatoria de la pretensión de declaración de simulación.

No obstante, la decisión en tal sentido no se puede entender como una que agote la litis respecto a tal pretensión, en tanto el efecto de la cosa juzgada no puede hacerse extensiva a la parte de manera permanente sino que se agota en el momento que aquella cumple con el requisito judicial echado de menos en un primer proceso de simulación, pues al cumplir el requisito su condición varía con relación a la afectación de su interés o derecho y con ello obtiene la legitimación para adelantar un nuevo proceso, con las mismas pretensiones.

La cosa juzgada en tal evento solo puede predicarse, en caso que la parte vencida pretenda iniciar una nueva demanda de simulación sin acudir primero a una que declare la existencia de una sociedad patrimonial y su liquidación, pues si actúa de tal manera estará inmerso aún en la causal de excepción temporal.

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